招标投标争议处理实务问答

一、问：属于《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定需要异议前置的事项（潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的、投标人对开标有异议的、投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的），投诉人未在异议期限内提出异议而直接向监管部门进行投诉的，是否应该受理？

答：不予受理，但应书面答复不予受理的理由。

《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（国家七部委第11号令）第十二条 有下列情形之一的投诉，不予受理：

（一）投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者，或者与投诉项目无任何利害关系;

（二）投诉事项不具体，且未提供有效线索，难以查证的;

（三）投诉书未署具投诉人真实姓名、签字和有效联系方式的;以法人名义投诉的，投诉书未经法定代表人签字并加盖公章的;

（四）超过投诉时效的;

（五）已经作出处理决定，并且投诉人没有提出新的证据;

（六）投诉事项应先提出异议没有提出异议、已进入行政复议或行政诉讼程序的。

二、问：评标委员会是否可以对招标文件、投标文件以外的材料（如异议投诉处理过程中的调查材料）进行重新评审？

答：评标委员会应仅根据招标文件规定的评标标准和方法提出评审意见，对于招标文件、投标文件以外的材料（评标委员会按照《招标投标法实施条例》规定,需要投标人作出必要澄清、说明的除外）不属于评标专家评审范围。

《招标投标法实施条例》第四十九条规定：“评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据”。

三、问：《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”。此处的“等情形”是否仅局限于前述“放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为”？

答：不局限于前述这几种情形，但严重程度应类比前述几种情形或招标文件已有明确载明。

《招标投标法实施条例释义》中明确：“本条没有穷尽导致排名第一的中标候选人不符合中标条件的所有情形。本条没有规定的其他情形，应当与这四种情形具有可比性且是客观的，招标人最好在招标文件中载明。”

四、问：公开招标项目只推荐了1名中标候选人，后因异议投诉，该中标候选人调整后的得分低于初次评审时第二名投标单位，是否应重新招标，或仍确定唯一的中标候选人为中标人，或确定第二名投标单位为中标人？

答：建议重新招标。因排名为第二名的投标单位不属于中标候选人，亦没有经过中标候选人公示环节程序，不宜直接确定第二名投标单位为中标人。而唯一一名中标候选人因异议投诉调整得分后并不是能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准或能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的单位。

《招标投标法实施条例》第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

《招标投标法》第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

五、问：《招标投标法实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内”。此处的其他利害关系人包括招标人吗？招标人可以向行政监管部门提出投诉吗？

答：此条的利害关系人包括招标人。但是招标人不得滥用其投诉的权利。招标人能够投诉的应当限于那些不能自行处理，必须通过行政救济途径才能解决的问题。典型的是投标人串通投标、弄虚作假，资格审查委员会未严格按照资格预审文件规定的标准和方法评审，评标委员会未严格按照招标文件规定的标准和方法评标，投标人或者其他利害关系人的异议成立但招标人无法自行采取措施予以纠正等情形。例如投标人或者其他利害关系人有关某中标候选人存在业绩弄虚作假的异议，经招标人核实后情况属实，而评标委员会又无法根据投标文件的内容给予认定，评标时又缺少进行查证的必要手段，如果由招标人自行决定或者自行否决又容易被滥用，必须向行政监督部门提出投诉，由行政监督部门依法作出认定。

六、问：上条中的“自知道或者应当知道之日起10日内”，对于异议前置事项是从收到业主的异议答复起算还是从知道应当知道之日起10日内持续计算，但扣除业主收到异议后的处理期间？

答：应按照从知道或者应当知道之日起10日内持续计算，但扣除业主收到异议后的处理期间。

本条规定所称的“应当知道”应当区别不同的环节，一般认为：资格预审公告或者招标公告发布后，投诉人应当知道资格预审公告或者招标公告是否存在排斥潜在投标人等违法违规情形；投诉人获取资格预审文件、招标文件一定时间后，应当知道其中是否存在违反现行法律法规规定的内容；开标后，投诉人即应当知道投标人的数量、名称、投标文件提交、标底等情况，特别是是否存在《条例》第三十四条规定的情形；中标候选人公示后，应当知道评标结果是否存在违反法律法规和招标文件规定的情形；招标人委派代表参加资格审查或者评标的，资格预审评审或者评标结束后，即应知道资格审查委员会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况；招标人未委派代表参加资格审查或者评标的，招标人收到资格预审评审报告或者评标报告后，即应知道资格审查委员会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况，等等。

七、问：自然人可以作为投标人吗？分公司可以作为投标人吗？

答：自然人一般情况下不可以作为投标人，除非是依法招标的可研项目。招标文件没有特别进行要求的情况下，分公司可以作为投标人。

《招标投标法》第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的可研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。

《民法典》第二条列举了民事主体的具体类型，包括自然人、法人和非法人组织。此处的个人应理解为民事主体中的自然人身份，需要注意的是个体工商户、农村承包经营户亦属于自然人身份。而分公司、个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构应属于非法人组织，非法人组织应为本条所指的“其他组织”，在招标文件没有特别约束的情况下，可以作为投标人参与投标。