评标专家不良行为认定与记录制度调研报告

浙江省招标投标办公室 专家与信息管理科课题组

内容提要：评标专家的不良行为是指评标专家在从事招标采购活动中发生的违反法律、法规、规章、规范性文件等的规定，以及其他扰乱评标秩序等规定的行为，涵盖评标违法行为，也泛指对评标专家应予实施管理的行为。通过建立不良行为的认定、记录、处理、公示制度，加强对浙江省综合评标专家库评标专家的管理，规范评标行为，维护招投标的公平、公正。

多年来，评标专家以其地位的法律性、权力的独立性、职能的专业性为浙江省招投标事业做出了应有的贡献。但在实际工作中，由于招投标市场诚信体系不健全，出现评标专家定向打分、滥用裁量权等影响评标专家“独立、客观、公正”良好形象的诸多问题。相关行为的管理亟待统一和规范，现就评标专家的管理，特别是不诚信行为的相关问题作以调研，现将有关情况总结如下：

一、评标专家的管理现状

（一）国家对评标专家的管理

评标专家管理的立法方面：现仅对评标专家有刚性约束的条款作一介绍，所谓的刚性约束条款，就是违反该规定，必然有对应责任追究的条款。

1.法律：《中华人民共和国招标投标法》，以下简称《招投标法》。该法第五十六条规定评标委员会成员违反两种行为将面临警告、罚款、没收违法所得、取消评标资格、追究刑事责任等五种责任：一是收受投标人的财物或者其他好处的；二是向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。

2.行政法规：《中华人民共和国招标投标法实施条例》，以下简称《国条例》。该条例对《中华人民共和国招标投标法》第五十六条收受财物或者其他好处的行为的处罚，取消了警告。同时《国条例》第71条增加应当回避而不回避；擅离职守；不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；私下接触投标人；向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；对依法应当否决的投标不提出否决意见；暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；其他不客观、不公正履行职务的行为等8种行为给予责令改正、限期投标、取消评标资格等方式处罚。

3.规章：一是《评标委员会和评标方法暂行规定》。该规定2001年07月05日生效，是作为自2000年1月1日生效的《中华人民共和国招标投标法》的配套规定而出台。该规定在招投标法对收受财物和未按规定保密违法行为的基础上，增加擅离职守、不能客观公正地履行职责两种违法行为的处罚。二是《评标专家和评标专家库管理暂行办法》。该办法自2003年4月1日生效，属于专门针对评标专家管理的一个办法。该办法在招投标法二种违法行为的基础上，增加私下接触投标人的；不能客观公正履行职责的；无正当理由，拒不参加评标活动的等三种违法行为的处罚。本办法有个重要的创新，即设立了“除名”制度，第12条明确规定评标专家因身体健康、业务能力及信誉等原因不能胜任评标工作的，停止担任评标专家，并从评标专家库中除名。除名类似于注销，属于程序上的处理，并非行政处罚。三是各行业主管部门出台招投标办法中涉及评标专家的管理。如建设、交通、水利等出台的项目招投标办法中，关于评标专家违法行为，基本上未突破招投标法收受财物和未按规定保密两种违法行为。

综上，从国家层面评标专家违反以下10种行为（以下简称《国十条》），将受到行政处罚：

（1）收受投标人的财物或者其他好处的；

（2）向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的；

（3）应当回避而不回避；

（4）擅离职守；

（5）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；

（6）私下接触投标人；

（7）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；

（8）对依法应当否决的投标不提出否决意见；

（9）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；

（10）其他不客观、不公正履行职务的行为。

评标专家的诚信建设方面：2003年《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出：“建立健全社会信用体系,形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度，是建设现代市场体系的必要条件，也是规范市场经济秩序的治本之策。”2004年，《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》把不良行为记录公告作为规范招投标活动的重要举措之一。2008年，为贯彻《若干意见》，国家发改委等九部门出台《招标投标违法行为记录公告暂行办法》，规范招投标当事人行为，促进招标投标诚信体系建设。2010年，国家发改委等十部委下发《关于进一步贯彻落实招标投标违法行为记录公告的通知》（发改法规[2010]628号），推进招标投标市场诚信建设。以上规定中，仅明确评委被取消担任评标委员会成员资格的应当予以公告的行为。

（二）我省对评标专家的管理

首先是我省有关评标专家管理的立法现状：

1.地方性法规：《浙江省招标投标条例》，以下简称《省条例》。《省条例》2006年4月1日生效，由于《省条例》早于《国条例》，其在《招投标法》基础上增加了“使用的评标标准和方法在招标文件中没有规定的违法行为”，在《国条例》已有体现。

2.地方性规章：《浙江省综合性评标专家库管理办法》，2010年12月1日起施行。其属于地方对评标专家管理的一个专门性规范性文件。行政处罚方面：在《招投标法》的基础上，增加“应当回避而未回避的”行为的处罚。非行政处罚方面：对“评标专家在一个年度内，无故不参加评标次数超过应当参加总次数的三分之二”的，给予解聘处理。本办法最大的特点是对评标专家收受财物和未按规定保密行为的处理，除追究行政或刑事责任外，如果是国家工作人员，可能面临纪律责任。

综上，我省对评标专家行政处罚的规定未突破国家层面的规定，但创新提出“评标专家收受财物和未按规定保密行为的处理，如果是国家工作人员，追究其纪律责任。”的规定。

其次是我省评标专家诚信建设方面的立法现状：

1.地方性法规：《省条例》第四十五条明确要建立全省招标投标信用档案和公示制度，对全省范围内的招标投标活动进行信用记录，对不良行为和违法行为予以公示。建立全省招标投标统计报表制度，对全省范围内的招标投标活动进行调查统计分析。《省条例》对不良行为所作的原则性规定，属于我省对评标专家管理效力最高的法律渊源。

2.地方性规章：《浙江省综合性评标专家库管理办法》，该办法第20条明确省发展和改革行政部门应当建立健全评标专家档案，记录评标专家基本情况、评标活动、培训、不良记录、违法处罚等内容，并对评标专家档案进行定期检查，及时更新相关记录。第21条评标专家有违反招标投标法律、法规和本办法规定行为的，有关行政部门应当及时作出处理，并将生效的处理结果书面告知同级招标投标综合管理部门。

综上，就目前省以上层面，无专门针对评标专家不诚信管理的规范性文件。

二、评标专家管理存在的问题

（一）立法的缺陷

1.评标权主要体现公权力，但刑事责任追究却又限为私权主体，由此出现打击评标违规行为不力。评标委员会的评标工作，主要是在“公法”范畴内，依据法律赋予的权利公正评标并对法律负责；是一种行使国家公权力的法定代理。评标权主要体现的是国家的强制性而非当事人的自治，更多体现的是对国家公权力一种法定代理。评标过程的“三个法定”突显公权力的性质：一是组建评委会“法定”。《招标投标法》赋予招标人组建评标委员会的权利，但必须依法组建；虽然组建评标委员会的民事主体是招标人，但其成员也必须按照有关法律、法规规定的条件和程序组成，招标人无权自行决定。二评标依据“法定”。评标专家只能依据招标文件规定的标准和方法，按照规定程序评标，撰写评标报告，推荐中标候选人。三评标报告效力“法定”。招标人必须根据评标报告及推荐的中标候选人，确定中标人，否则无效。同时还将承担相应行政责任。而目前的现实，对评标委员会成员收受投标人财物或其他好处构成刑事犯罪的，却又仅依《刑法》第163条规定的“非国家工作人员受贿罪”追究其刑事责任，并非国家工作人员承担的“受贿罪”。评标专家主要行使公权力，对其责任追究却仅视为私权力主体，相对而言，打击力不够，威慑力不大。

《评标专家和评标专家库管理暂行办法》规定：组建评标专家库的政府部门或者招标代理机构，应当建立年度考核制度，对每位入选专家进行考核。评标专家因身体健康、业务能力及信誉等原因不能胜任评标工作的，停止担任评标专家，并从评标专家库中除名。按此规定，评标专家库的组建部门有权对评标专家进行管理。但对库外评标专家，则无直接管理依据。

2.评标委员会无责，一定程度上弱化评标专家的法律责任。评标委员会由于无固定组织机构、无财产，也就无承担法律责任的能力。由于评标委员会不具备承担法律责任的条件，由此不管是《招投标法》、《国条例》、《省条例》等规章以上效力层次的规范性文件，还是其他管理评标行为的规范性文件，涉及评标的法律责任也仅针对评标专家个人。目前，除非评标委员会成员的行为为个人行为，如收受贿赂，才有可能被追究法律责任。如评标委员会违反《国条例》第五十一条应否决未否决投标的七种行为；现有规定的无法追究评标专家个人法律责任的。由于无评委会责任，也就很难由各评委会成员之间承担连带责任，评委个人责任一定程度上消失在评委会的责任之中。正所谓集体负责，最后陷入“人人不负责”的怪圈。

3.涉及评标的某些义务性或禁止性行为，违法不担责。《招投标法》仅对评标专家2种行为追究责任，不少关于评标专家的禁止性规定或义务性规定，有禁止、有义务，却无责任，这样的规定对专家无异于空话。如本法第四十条规定评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。违反该规定，无责任追究规定。再如第四十四条第一款评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任，责任怎样承担未作规定；第二款规定评标委员会成员不得私下接触投标人，违反了怎么处理，未作规定。又如评标委员会违反《国条例》第五十一条应否决未否决投标的七种行为，同样无相应责任。一个规定的执行，仅有禁止性或义务性条款，而无相应的责任跟上，这些条款有和没有一个样。

4.评标专家诚信体系不完善。我国但由于长期计划经济作用的结果及传统文化使然，人们的信用观念却远远没有建立起来。由于诚信体制还不完善，市场主体缺少行业自律，并且在进行招投标活动中，招投标的某些内容及过程需要保密，特别是法律明文规定评标过程保密，客观上造成了不便于社会监督，给“暗箱操作”者提供机会，评标接受监督压力不大，不时表现出丧失职业道德的不诚信行为。在专家诚信管理方面主要存在三个问题：

一是无针对专家的专门不诚信管理规定。法律、法规、规章仅在招投标管理的中涉及评标专家诚信的一些零星、不系统的规定，因非专门性，谈不上操作性，也谈不上诚信管理的效果。

二是行业主管部门对专家管理重视不够。建设、交通、水利等行业主管部门在各自领域出台不良行为管理规定时，仅针对其行政许可的建造师、监理工程师等各类从业人员，均未涉及评标专家。评标专家之所以成为评标专家，是基于民事合同关系，是源于组建部门聘请，非行政许可。行业主管重视的是其行政许可的勘察、设计、施工、监理、造价等执业人员的管理，导致专家诚信管理出现空档。

三是对特殊身份专家的不诚信管理还很弱。2010年12月1日起施行的《浙江省综合性评标专家库管理办法》，本办法最大的创新是第三十条评标专家收受投标人及其他利害关系人的财物或者其他好处，泄露评标专家抽取结果或者向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，除依照《浙江省招标投标条例》第五十七条的规定予以处罚，并不得再参加本省范围内任何依法必须进行招标项目的评标活动外，如果该评标专家属于国家工作人员的，依法给予处分。但该省政府令，由于处分的对象和范围太窄、处分的幅度太原则等原因。该办法出台至今，未发生一例评标专家违反该规定受处分。该办法在管理专家方面，法律效果和社会效果不尽人意。

（二）专家的局限

1.借独立评审滥用自由裁量权。对一些投标人之间综合水平相差不大的项目，一个评标专家的倾向性评审可能影响到中标结果。个别评标专家被发现评审结果有明显倾向时，一点都不在乎，竟然称倾向性评审是评标专家的权利。管理办法只规定专家应独立评审，自己对评审结果负责，造成评审专家的自由裁量权过大。招标代理机构在评审过程中的作用未明确，对评审专家的评审结果，招标人或招标代理机构不好评价，导致对评审专家的监督缺失。如衢州市监管办在处理一评标项目的投诉过程中，召集原评标委员会对投诉的问题进行复核时，评标专家不顾监管人员的提醒，以独立评审为由不接受监管。当然，事后相关专家受到责任追究。但“只讲独立评审，不讲接受监管”的思想在专家之中有着一定市场。

2.重速度轻质量。评标专家除了少数为退休人员外，大多数是在职人员，独立受聘、单独通知，到评审现场后不能耐心、认真地阅读招标文件和投标文件，而是马上动手打分或书写评标意见，不清楚的则问别人或进行讨论。因为评标工作对评标专家来说都是突发的，即时的，评标专家事先对项目根本不了解。一般的评标工作也就是半天时间，让评委在短时间内阅读招标文件，吃透评标办法，并阅读大量的投标文件，作出科学合理评价也确实勉为其难。再者对大部分项目而言，代理机构从压缩招标成本考虑，评标时间仅仅有几个小时，在这么短时间内要求评标专家拿出高质量评标成果不现实，往往仅是履行法律上的程序而已。

3.丧失职业道德定向评标。有些评标专家缺乏职业道德，在被某些企业“公关”后，在评标过程中，有意识夸大或掩盖某个企业的问题，为其给出不实事求是的评语结论，从而导致不公正的评标结果。集中表现：一是打极端分，故意抬高或压低某投标单位的评分。这种专家往往抵挡不住“红包”的诱惑，见利忘义，在评标中为特定的投标企业“保驾护航”，做出出卖人格的事情。二按业主意向评标，不讲原则，丧失立场。这种专家以为评标委员会要向业主负责，应按照业主的意向进行评标并推荐中标候选人，导致评标过程中，不敢发表自己的真实意见，过多的考虑业主的想法，甚至主动去揣摩和询问，最终沦落为“暗箱操作”的工具。

三、促进评标诚信的意见和建议

（一）要纵横界定不良行为的内涵和外延，按层次进行记录和公告。

纵向，要将违反职业道德的、评标纪律的、一般违法的、严重违法的、刑事犯罪的等违规行为，悉数纳入不良行为；要结合不良行为的危害程度，分层次进行记录和公告：做到不同危害区别对待。如对一般违反职业道德等较轻的不良行为，可采取教育、整改等措施，酌情不记录和公告；对构上行政处罚等较严重的不良行为，不仅记录和公告时间要长，甚至对有的可考虑长期公告。

横向要合理界定哪些行为应纳入不良行为的范围。重点应以评标过程为主，可适当向前或往后延伸触及一些有损评标形象的行为。

（二）要加快推进标后评估，源头防范类似问题。

要探索建立标后评估制度，推选一批“品德正、业务精、经验足、信誉好”的资深评标专家，对评标委员会评审情况和评标报告进行抽查和后评估，查找分析专家评标过程中存在的突出问题，提出评价建议，不断提高评标质量。对于不能胜任评标工作或者有不良行为记录的评标专家，应当暂停或者取消其评标专家资格；对于有违法违规行为、不能公正履行职责的评标专家，应当依法从严查处、清出。

（三）要通过纪律或自律，多措并举保证责任落实。对评标专家的行为管理，不能仅限“国十条”，要以打击“不良行为”为本，通过准入清出制度，加大诚信惩戒力度，促进评标专家的诚信建设。

1.要全面排查专家的不良行为。《国十条》属于评标中常见，也较为严重的违法行为。现实中，无故迟到、无故不参加评标、索要高额报酬、发现违规行为不报告、弄虚作假骗取评标专家资格的、以评标专家名义从事有损政府招标形象的其他活动的等等，急需规范和约束。对不良行为的梳理，要做到全面排查分析，不留空白点，不留真空区，彻底解决针对评标专家不良行为无法可依，无据可依的现象，要把评标专家的权力关进制度的笼子。

2.要加大不良行为的责任。就现行的相关规定，涉及评标专家的不良行为，直接的后果是限期或停止或取消其参与依法招标项目的评审。该责任，对评标专家威慑力不大。不诚信评标，最多丧失评标资格而已。对评标专家的刚性约束不明显，应扩大不良行为的责任范围，一旦被认定为不良行为，除评标资格被限制外，责任要延伸其从事的相关工作领域，如一名建造师参与项目评审，在被认定存在不良行为后，除限制其评标，还应效力延伸其以建造师身份参与政府项目的招标投标活动。

3.要加重特殊身份专家的管理。一是要加重国家工作人员的责任。2010年12月1日起施行的《浙江省综合性评标专家库管理办法》第三十条对违反2类行为的国家工作人员身份的评标专家进行处分。作为国家工作人员身份的评标专家，理应率先垂范、模范守法遵德，为其它专家作表率。为此，此类专家一旦被认定为不良行为受处分，不应仅限以上两种行为，严重的不良行为，即《国十条》行为，违者均应受到纪律责任追究。二是要进一步扩大追究纪律责任的对象。受到责任追究的对象，不应仅包括国家工作人员，还需包括国有企业、事业单位、社会团体中的工作人员，也要包括党员身份类专家。对专家的管理，要通过密密织就的诚信网，有效实现专家“不能为、不敢为、不想为”。

4.要通过纪律和诚信承诺保证相关责任的落实。根据合法行政的原则，在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利和义务的行为。《不良行为记录和公告办法》如果直接限定评标专家的某些评标权利，可能于法无据。为此建议：一是所有进入评标专家库的专家，必须进行诚信责任承诺，其中之一，就是承诺有不良行为记录且在公告时，自愿不参加依法必须招标的建设项目的评标活动。二是对招标单位提出要求，依法必须招标的建设项目，招标单位在抽取评标专家时，必须对评标专家提出不得有不良行为有记录且在公告的条件。三是成立省评标专家协会，由协会作为纪律责任的追究主体，一旦评标专家有不良行为且在公告期的，暂停其参与评标。

（四）进一步明确认定主体。根据现行规定，对评标专家不良行为的记录和公告的主体，是发改委和行业主管部门。实践中，均是各地政府成立的招标办、监管办、招投标局等招投标综合监管部门，履行对专家入库、抽取、评标、查处等实际管理工作。为此，建议省级层面立法规定，直接明确发改委或者各地政府成立的招投标综合管理部门为记录和公告主体，避免相互扯皮，影响效率。

《浙江省招标投标》