浅谈《政府采购非招标采购方式管理办法》的亮点和不足

江西省机电设备招标有限公司 汪才华

2013年12月19日，财政部下发了《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部74号令）（以下简称该办法或本办法），该办法自2014年2月1日起施行，笔者结合个人对招标投标和政府采购的工作与研究经历，谈一下个人对该办法的看法。

一、亮点之处

1、充分体现了与现有法律体系的衔接

该办法制定不仅考虑了上位法的《政府采购法》，还充分考虑了与《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的衔接，其第二条第一款对于法律适用范围的规定将采用非招标方式的政府采购货物、工程、服务均纳入了本办法管理，改变了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部18号令）等《政府采购法》配套部门规章及行政规范性文件在立法时仅将货物和服务纳入法律适用范围的通常做法；其第三条第一款第四项明确将《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定的依法必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程纳入询价、竞争性谈判、单一来源政府采购方式的管理，首次实现了与《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的无缝对接，改变了以前“两法”对“工程”、“货物”、“服务”各说各话的一贯做法。另外，本办法第十四条第一款规定供应商提交的投标保证金的比例不超过采购项目预算的2%，与《招标投标法实施条例》第二十六条第一款规定的投标保证金不得超过招标项目估算价的2%有相同之处；本办法第二十九条第二款、第四十五条第二款关于澄清或者修改内容影响响应文件编制的，提交响应文件的截止时间应当顺延，与《招标投标法实施条例》第二十一条关于资格预审文件和招标文件的澄清或者修改不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间的规定，有同样的立法思路。

2、充分考虑了效率和变通

该办法立足现实，充分考虑了非招标采购方式本身采购标的具有小而散的特点，相对《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部18号令），在效率方面有较大的提高，多处体现了变通的立法思路，比如在竞争性谈判小组或者询价小组组成人员数量上，本办法第七条第一款规定一般要求3人以上单数，而财政部18号令一般要求5人以上单数；对于保证金的提交，本办法第十四条第一款明确的提交方式包括支票、汇票、本票、网上银行支付、金融机构出具的保函、担保机构出具的保函6种，而财政部18号令明确的方式有现金支票、银行汇票、银行保函3种；本办法第十六条第二款规定供应商应谈判小组、询价小组的要求对响应文件作出必要的澄清、说明或者补正的，允许法定代表人或其授权代表签字或者加盖公章3种方式进行，对于实践中该类澄清、说明或者补正多由在评审现场外等候评审结果的供应商代表作出，具有一定的现实性；本办法第十一条第二款规定允许谈判小组根据与供应商的谈判情况，可以就采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款等实质性内容进行修改，改变了《招标投标法》和《政府采购法》中固有的招标采购双方不得就实质性内容进行修改的立法思路，体现了本办法灵活性的立法思路；在时限上，等标期（提交响应文件的截止时间，自谈判文件或询价通知书发出之日起算），本办法第二十九条第一款和第四十五条第一款均规定不少于3个工作日，而财政部18号令规定不少于20日，时间大大缩短；在采购预算方面，本办法第十一条规定采购预算应当在谈判文件和询价通知书中明确，有利于减少由于采购预算不公开造成一些响应文件被否决而带来的废标和重新招标效率损失的现象发生；对于经公开招标仅有两家供应商投标的情形，本办法第二十七条第二款规定允许采购人、采购代理机构经批准与该两家供应商直接进行竞争性谈判，灵活性地解决了实践中遇到的实质性响应的供应商不足3家造成采购无法继续进行的法律尴尬。

二、不足之处

1、法律专家切实履职问题

本办法第七条第三款明确提出了技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目，评审专家中应当包括1名法律专家，但是，从目前现有的专家库来看，按照财政部18号令和《政府采购评审专家管理办法》（财库[2003]119号）的相关规定，政府采购评审专家主要是技术、经济类专家，其专业类别主要按产品、货物类别进行划分，缺少法律方面的专家，同时，本办法并没有对法律专家如何征集、如何抽取、如何履职作出进一步的规定。要让法律专家真正履行这一职责，有待于相关制度的进一步完善。

2、谈判小组、询价价小组拒收响应文件问题

本办法第十五条第一款规定在截止时间后送达的响应文件为无效文件，采购人、采购代理机构或者谈判小组、询价小组应当拒收，对于采购人、采购代理机构拒收响应文件，无可厚非，而对于谈判小组、询价小组拒收响应文件问题，笔者认为值得商榷。因为，笔者认为，接收响应文件是采购人、采购代理机构
的职责范围，不存在谈判小组、询价小组接收文件的情况，不管是法律规定还是实践做法，在接收文件阶段，谈判小组、询价小组是不允许与供应商有任何接触的。

3、顺位递补和重新采购问题

本办法第二十二条第二款规定，成交供应商拒绝签订政府采购合同的，采购人可以按照本办法相关条款规定的原则确定其他供应商作为成交供应商并签订政府采购合同，也可以重新开展采购活动，意味着本办法确定了成交供应商拒绝签订政府采购合同时采购人可以在“顺位递补”与“重新采购”之间任意选择，而笔者认为，“顺位递补”与“重新采购”带来的结果是天壤之别，存在巨大的利益空间，应当予以规制。笔者曾撰写过《论工程施工招标中标无效后的法律处理——以上海经达诉广东省交通厅案为例》一文，深入探讨过同一问题，在业内引起了一定的讨论。而相比之外，国家发展改革委等九部委局发布的《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》（国家发改委等国家九部委局2013年23号令）已将《招标投标法》法律体系中的部门规章中的这一任意选择权修改为“招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标”，应当引起我们的深思，毕竟，权力没有限制，天使变成魔鬼。

4、澄清与修改时限问题

本办法第二十九条第一款、第四十五条第一款规定了供应间等标期不少于3个工作日，而第二款又规定澄清或者修改内容影响响应文件编制的，应当提前3个工作日提出，出于尽快完成采购任务之一般考虑，实践中等标期往往就是3个工作日，这就意味着澄清或者修改制度极有可能在操作中落空。

5、法律术语混乱问题

本办法第二十条第二款第一项规定了提交响应文件截止时间后撤回响应文件的保证金不予退还，这是首次在政府采购法律体系中提到了提交截止时间后撤回响应文件的法律责任问题，但是，我们应当注意到，在招标投标法律体系中，自《招标投标法实施条例》施行后，截止时间前提交视为“撤回”， 截止时间后提交视为“撤销”，两者定义、法律责任均有差异，而本办法显然还是将截止时间前提交和截止时间后提交混为一谈。

本办法出现了11次的“异议”字眼，而“质疑”字眼仅仅出现了4次，可是我们知道，“异议”字眼是招标投标法律体系中的专有名词，相对应的是，政府采购法律体系中的使用的字眼是“质疑”，显然，本办法既使用“质疑”字眼，又使用“异议”字眼，显然，与现有法律体系不相当。

《浙江省招标投标》