正确认识《招标投标法》及其实施条例的法律性质

衢州市监管办督查处 罗德龙

要正确处理好招投标的相关事宜，必须对招投标法及其实施条例的法律性质有个总体、宏观的认识和把握，对招投标的监管才会有一个正确方向。方向明确，过程再错综复杂，也会迎刃而解，正所谓的“方向比思路更重要”。《水浒传》有节“三打祝家庄”，祝家庄为什么要三打而克，为什么厉害，这里不得不提及庄里的路，叫盘陀路，这路，让你是进得来出不去。宋江一打的时候，不知其中厉害，中了埋伏，四处突围，到处都是苦竹签、铁蒺藜。好在石秀来给宋江指明了方向，认准有“白杨树”就是活路。对招投标法及其实施条例的法律性质的精准认识，其实就是在认清白杨树；认清了白杨树，就等于抓住了牛鼻子，就能胜利走出“盘陀路”，从而对招投标纷繁复杂事务的处理就有了一个明晰而正确的方向。现就招投标法及其实施条例的法律性质，个人谈三点意见：

一、属程序法非实体法，程序与实体存在冲突。

法律的实施有双轮，一轮程序法，一轮为实体法，双轮驱动，缺一不可。法律正义，有形式上的正义和实质上的正义。形式上的正义，就是程序上正义。实质上的正义，就是强调合理性、人们的可接受性。形式上的正义要以看得见的方式实现，实质上的正义要让大家感受到，法律实施中要力求实现形式正义和实质正义的有机统一。《招标投标法》及其实施条例属程序法，程序与实体虽有机统一，但存在冲突。对此，实践中，极易产生三种错误的认识：

1.只要程序到位，合理性必然实现。实践中，有些人总认为，只要招投标了，就应该选择到性价比等方面均为最优的企业，这是典型的将形式正义与实质正义混为一谈的观点，没有认识到公平与择优是一对矛盾、程序与实体总是存在冲突，不是一好百好，程序到位了，实体不一定就实现。通过招投标程序的实施，首先保障的是程序正义价值的实现，其为的是“公开、公平、公正和诚实信用”形式正义价值的实现。

2.脱离程序正义，追求实体正义。程序与实体之间，程序具有初始的优先性，绝不能抛开程序正义追求实质正义。现实中，有些人总以合理性为由，想着突破招标法及其实施条例程序的做法，是典型的未树立“程序具有初始优先性”的行为，是法治思维缺少、法治方式处理事务能力不足的表现。

3.属程序法范畴，但并非不涉及任何实体法的内容。有法律专业知识背景的可能好理解，招投标法及其实施条例，虽然是程序法，但也包含部分实体法的内容，如串通投标的推定、认定情形就是实体法的内容。这是法律规范的常态，不要认为除了程序之外，别无实体法的任何内容的错误观点。

二、属经济法非行政法也非民商法，国家强制性多于意思自治。

招投标法及其实施条例，是经济法，兼国家强制性和当事人意思自治，又以国家强制性为主，其有别于民商法，也不同于行政法。

1.民商法，更多体现的是当事人意思自治，法不禁止即自由，只要国家未禁止的，当事人之间想怎么行使就怎么行使。典型的如《合同法》，前提是国家未禁止。但如果你两人之间签订毒品买卖合同，那是国家明令禁止的，这不能意思自治。你自治了，不仅自治效果归于无效，国家还要追究你的行政或刑事责任。为此，民商法，其主体是权利性规范。

2.行政法，表现的是国家对这种社会关系的强力干预，谁违反了，就得承担行政责任。未听说谁行政违法了，行政机关还需要和当事人进行意思自治。为此，行政法主要体现的是国家强制性，其主体是义务性规范。

3.招投标法及其实施条例属经济法范围，既有当事人的意思自治，也有国家的强力干预，是两者复合、杂交，但国家强制干预的更多。国家干预的重点就是依法必须招标的项目。对依法必须招标的项目，如招标文件开始发出之日到投标人提交投标文件截止的时间最短不少于20天、交纳投标保证金应当从投标人的基本帐户转出等，多规定了当事人的义务性规定，必须遵守、执行，不容协商、自治。对非依法招标项目，国家尊重当事人意思自治，作为招标人你可以公开招标，也可以邀请招标，还可以直接发包。就是公开招标了，信息发布时间你自定，3天、5天你看行也就行，用不着遵守不少于20天的规定。纵观招投标法及其实施条例，主要规范依法必须招标的项目，其主要部分是义务性规范，小部分是权利性规范，供当事人意思自治。

三、工程建设项目招标投标只能适用《招标投标法》及其实施条例，不能适用《政府采购法》。

实践中，对工程建设项目的招投标活动经常出现混淆《政府采购法》与《招标投标法》及其实施条例调整的边界。工程建设项目的招投标活动，按《政府采购法》，走政府采购程序，这是极其错误的。《政府采购法》第四条明确规定，政府采购工程进行招标投标活动，适用招标投标法。

来源：《浙江省招标投标》