该串标的投标保证金会被认定为犯罪工具吗？

浙江省衢州市监管办 罗德龙

案情简介：2012年5月18日，衢州市污水处理厂筹建办公室发布了衢州市污水处理厂二期工程（混合池纤维转盘滤池设备采购的招标公告，预算价700万元。被告人曹某为达到中标目的，利用3家公司资质参与投标，开标后因投诉该项目重新招标。8月3日，该项目采购公告再发布，被告人曹某再次准备参与投标，被告人张某利用5家企业资质准备参与投标。后经同行劝说，曹某与张某决定合作投标，相互串通投标保价、约定利益分成等。因考虑参与投标单位太少，曹某再借3家单位资质，一共6家单位参与投标。之后两被告确定了11家单位的投标报价并分别制作了投标书，张某向11家单位其中的6家公司的基本户分别汇款12万元投标保证金，曹某向其中的5家公司基本户分别汇款12万元投标保证金，上述投标保证金均交到衢州市公共资源市场化配置监督管理办公室（以下简称衢州市监管办）。2012年8月27日，上述11家公司参与投标，两被告的一企业中标。后因案发被查办，2013年12月20日衢江区人民法院一审,判两被告犯串通投标罪。目前案件已结，但在案件处理过程中，就该投标保证金是否应认定为犯罪工具所产生分岐，值得深思。笔者现就该投标保证金是否为犯罪工具问题谈点个人意见，供大家参考。

一、犯罪工具认定和处理的现状

根据《刑法》第六十四条规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。如果该投标保证金被认定为犯罪工具，该保证金将被没收。关于犯罪工具的认定，目前无立法解释。对犯罪工具的理解，司法机关办案人员各有不同理解，在办案中存在扩大犯罪工具范围的问题。

1．犯罪工具认定的各种学说。不同的学者对犯罪工具有着不同的定义，有的认为，犯罪工具是指犯罪分子进行犯罪活动所用的一切器械物品；有的认为，犯罪工具泛指供实行犯罪所使用的各种物品，可以是一般物品，还可以是违禁品；还有的认为，犯罪工具是指犯罪人为实行犯罪而利用的物和人。通说均认为犯罪工具要为犯罪者所用，且用于实行犯罪行为。

2.犯罪工具的典型“三特征”。 谢谦 、李玥明对犯罪工具的特征观点，笔者认为具有典型意义：

（1）有意性（从犯罪对象主观心态去认定）。有意性是指犯罪工具必须是在行为人主观故意支配下，有意识地用于犯罪活动。一件物品之所以成为犯罪工具的关键是为行为人所用，而行为人只有在故意犯罪中才存在对自己的行为产生社会危害性的希望或放任的意志因素，正是在这一意志因素的驱使下，为达到犯罪目的所使用的物品才能被评价为犯罪工具，进而也才有被扣押、没收的必要性。

（2）专用性（从犯罪工具的特定用途去认定）。专用性是指犯罪工具必须专门用于犯罪。行为人在犯罪中所使用的物品一般在日常生活中具有其他合法的用途，专用性将犯罪工具与行为人日常工作、生活中所使用的物品区分开来。

（3）直接性（从犯罪工具对犯罪行为所起作用的大小去认定）。直接性是指犯罪工具必须直接用于犯罪，与犯罪行为有直接联系，对犯罪行为和结果起决定或促进作用。直接性体现了犯罪工具和犯罪行为的联系程度，区分了犯罪工具和行为人在犯罪活动中使用的与犯罪行为有间接联系的一般物品。

二、犯罪工具应具备“支配性”特征

对犯罪工具应具备的特征，除上述的“直接性、有意性、专用性”外，笔者认为不可缺“支配性”。犯罪工具用于犯罪，必须可由犯罪分子自由支配。由此，决定犯罪工具的常态非债权，属物权。物权的特征，表现为支配权；债权的特征，表现为请求权，请求相对人协助方可实现的权利。抢劫用的刀具、赌博用的赌具，专门生产销售有毒有害食品的设备等。此处所指的刀具、赌具、设备等均能由犯罪分子自由支配，表现的形态基本为物权。就本案该投标保证金是否应该认定为犯罪工具，笔者认为从“支配性”特征去界定，实践中易把握、也易操作。但本案，却要从串通投标犯罪的两个阶段去分析：

1.犯罪预备阶段。犯罪预备，是指做实施犯罪前的准备工作。如预备犯罪工具、创造犯罪条件等。为了犯罪而准备工具、制造条件的行为，是犯罪预备。如为了盗窃而准备钥匙,排除实施犯罪行为的障碍等。串通投标方面的犯罪预备，主要表现为筹集投标保证金、犯罪嫌疑人彼此之间对投标报价、预定中标人等串标事宜进行意思联络等。如本案当事人自筹132万元投标保证金及其划入其挂靠的企业的帐户的行为，属犯罪预备阶段。该投标保证资金主要是为了串通投标而预备，如果此时被司法机关查获，被认定为犯罪工具，应该无异，也符合犯罪工具“四特征”。

2.犯罪实行阶段。投标保证金从挂靠企业划入招标人帐户，或如本案划入衢州市监管办帐户时，应认定由预备阶段转入实行阶段。犯罪嫌疑人为串通投标进入犯罪实行阶段。此时，如果被司法机关查获，投标保证金是否应该被认定为犯罪工具，笔者持“否定”的观点。主要理由：

（1）投标保证金一旦从投标企业划入到招标人帐户，或如本案划入衢州市监管办帐户。该资金的所有权发生变化，由原投标人的物权转化为招标人的物权；就投标人而言，该投标保证金从物权转化为债权。此时，投标人丧失了对投标保证金的支配权。

（2）如果该投标保证金被认定为犯罪工具，即意味着在司法机关控制投标保证金之前，串标人可随时自由支配该投标保证金，一直处于串通投标人的控制。实际上，自保证金转入招标人帐户之后，串标人已无权自由支配。

（3）投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的，约束投标人履行义务的担保。其功能和作用主要表现为投标人对招标人投标诚信的保证。如果可认定为犯罪工具，国家给予没收，担保作用就显得毫无意义，同时也有悖刑事案件的经济责任与民事经济责任冲突时，民事经济责任承担优先的原则。

三、本案投标保证金不宜被认定为犯罪工具

结合本案，串通投标人自投标保证金划入衢州市监管办帐户以后，由于串通投标人已丧失支配权，仅享有债权性请求权，司法机关不宜认定该投标保证金为犯罪工具。对笔者建议，司法机关予以采纳，未将该投标保证金认定为犯罪工具。

主要参考文献：

[1]谢谦 、李玥明:《论犯罪工具的认定及处理犯罪工具》。

[2] 张阳 郭小峰：《论“犯罪工具”的内涵及其处理模式》，昆明理工大学学报社科版，2008年5月版，第八卷第五期。

[3]吴涛, 金亮新：《论犯罪工具》，《江苏公安专科学校学报》, 1999年第五期。

来源：《浙江省招标投标》