江干区产权交易若干法律问题研究

杭州市江干区公共资源交易中心 史晶

近年来，杭州市江干区以建设“国内一流现代化中心区”为目标，先进制造业发展进一步提速，街镇城镇化进程进一步加快，与此相关的国有、集体性质产权交易也日趋活跃。为进一步规范区级产权交易，确保国有（集体）资产保值增值，江干区于2012年10月组建区公共资源交易中心，以《江干区公共资源交易目录》的形式，明确将村社集体房屋使用权转让为主的各类产权交易纳入区级平台统一交易。截止目前，区公共资源交易中心共组织各类产权交易项目79宗，各类国有（集体）产权的交易审核、交易形式、交易组织等的规范均有显著的提升。

与此同时，由于产权交易存在客体多样性和相关法律法规碎片化等现状，给交易的依法、规范、统一运作带来一定困难。诸如在标的物合法性、标的物评估、企业税收落地、网上竞价、交易异常情况的行政处置等交易中的法律风险点也日渐凸显，成为了影响江干区产权交易管理工作发展的瓶颈。本文通过江干区产权交易中真实案例的分析，结合相关法律法规、政策制度，分析上述交易过程产生的法律风险问题，为推进江干区产权交易依法、规范运行提供意见和参考。

一、 关于标的物的合法性问题

由于各种原因，我区有相当部分的国有（集体）产权交易项目的标的物，尤其是房屋类，存在缺少法定权属证明、有抵押限制等瑕疵，这些标的物的合法性问题从根本上给产权交易活动的组织带来了较为突出的法律风险。

(一）案例。江干区公共资源交易中心组织的某商铺使用权转让项目公开拍卖，起拍价为147万元/首年，经多轮竞价后，最后A公司以335万元/首年成交，资产增值率高达127.89%。但事后，A公司以该标的物尚未通过消防竣工验收为由，一直拖延合同的签订，虽然最后经协调A公司同意与出让人解除合同签约关系，但从成交到最后协议解除合同签约关系耗时八个多月，无形中给村社集体资产造成了相当的损失。

(二）相关法律法规、制度政策分析。目前，我区的产权交易以国有（集体）用房使用权转让为主。从形式上看，现有的国有（集体）房屋使用权转让可以看作是一种出租行为。最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），解释就租赁合同无效做了以下明确：

1、出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

2、租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的情况，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持。

由此可见，取得建设工程规划许可证是房屋可租赁的先决条件。《建筑法》、《消防法》对房屋使用条件也进行了强制性规定，《建筑法》规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用”；《消防法》规定“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程”，“建设单位应当自依法取得施工许可之日起七个工作日内，将消防设计文件报公安机关消防机构备案”，“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用”。

综上，要确保房屋使用权转让交易的合法性，房屋至少应具备建设工程规划许可证、建设工程施工许可证并通过相关的消防备案和检验。案例中的商铺明显欠缺交易的前提条件，A公司也正是抓住了这点，通过哄抬报价恶意谋取成交权，并在成交后以此为理由借口，希望在合同签约谈判中赢得主导地位，甚至改变成交竞得价。

（三）对策与建议。针对产权交易中的标的物合法性问题，可以从以下几个方面减少法律风险：

一是加强项目审核。对于申请进入江干区公共资源交易中心平台交易的标的物要求其权属清晰，出让人应对转让标的具有完全、充分的处置权。对于标的物为国有（集体）房屋的，原则上应具备建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、消防备案等证明材料；对于材料缺失的、不齐的，出让人应当积极联系相关部门做好补办工作，以保证标的物符合法律要求。

二是注重文本规范。对于在江干区公共资源交易中心组织的各类产权交易，其交易文本的用词要力求严谨。一方面，法律法规对于商铺、餐饮、公众聚集地等用房的使用、出租有详细而清楚规定；另一方面，现有的法律法规对于房屋的使用权转让并没有特别明确的解释，因此在交易过程中应尽量避免使用“商铺”、“经营性用房”等表述来界定房屋的用途，同时以“使用权转让”来代替“出租”的表述。

二、 关于标的物评估的法律问题

标的物评估是产权交易的重要环节，其评估结果将作为最低限价（保留价）的最主要参考依据，对能否真实体现标的物的实际价值，实现国有（集体）资产保值增值有着直接的影响。然而在实践中由于各种主、客观因素导致的评估偏差，不仅影响了产权交易的效率，也带来了不容忽视的法律风险。

（一）案例。江干区公共资源交易中心组织的某市场使用权转让项目公开招标，该项目由出让人委托某评估公司进行评估，评估建筑面积为4450.84平方米。B公司通过评标中标，但在合同签约过程中发现，标的物面积并未达到评估报告的评估面积，评估面积中包含了公厕、管道煤气调压站等大量公共设施，以及C公司职工宿舍等非出让人产权的建筑物，因此B公司要求重新确认面积，而出让人则坚持评估结果。最终双方协商解除合同签约关系。

（二）相关法律法规、制度政策分析。从评估机构的角度来看，财政部和中国资产评估协会先后发布20余项评估准则，以规范评估实物操作。《国有资产评估管理办法》也规定“资产评估机构作弊或者玩忽职守，致使资产评估结果失实的”，可处以警告、停业整顿、吊销国有资产评估资格证书等处罚。

从出让人的角度来看，《招标投标法》明确招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，因此在出让人委托评估机构对标的物进行评估时，应当将与标的物相关的信息如实、全面地告知评估机构，方便其做出准确的价值评估。如果在评估过程中，因为出让人的原因导致评估机构不能掌握完全、正确的信息，致使评估结果产生重大偏差的，根据《招标投标法实施条例》可以视为招标人“就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息”，属于“以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”。对此类情况《国有资产评估管理办法》也规定可对出让人处以通报批评、限期整改、罚款、行政处分等处罚。

从投标人的角度看，招标文件已明确投标人自行负责现场踏勘，案例中除C公司职工宿舍的权属在现场踏勘中难以确定以外，公厕、管道煤气调压站等公用设施应当在踏勘中发现。根据《招标投标法实施条例》,潜在投标人或者其他利害关系人“对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出”。按照《合同法》的相关规定，投标人提交投标文件的行为即向招标人（出让人）发出要约，投标人应对要约内容负责。

（三）对策与建议。针对产权交易中的标的物评估，可以从以下几个方面减少法律风险：

一是规范交易组织。在交易组织中，应确保信息披露的充分性，标的物存在瑕疵的，需要做重点提示，确保交易各方信息的对称。同时，要强化潜在投标人（竞买人）的责任意识，以“承诺书”的形式明确相关利害关系人的权利义务，避免因现场踏勘不到位导致的事后纠纷。此外，还应建立健全对评估机构等交易中介的动态监管机制，依托市信息平台，对相关交易中介在服务工作中的不良行为、不诚信记录等予以通报和公示，落实“黑名单”惩戒措施。

二是加强出让人管理。江干区公共资源交易管理委员会办公室、江干区监察局等监管部门应以村社集体房屋使用权转让为重点，完善和推进产权交易监督的双轨机制，把村社集体产权纳入区平台集中交易列入区对街道（镇）、社区（村）党风廉政建设责任制考核。建议街道（镇）强化街道（镇）公共资源交易领导小组职能，发挥街道（镇）行政服务中心在街道（镇）、社区（村）限额以下公共资源交易管理中的指导、监督作用。

三、 关于企业税收落地的法律问题

在国有（集体）房屋使用权转让的过程中，出让人出于经济、税收等因素的考量，往往提出中标人（成交人）在标的物所在地注册企业，将税收缴纳至标的物所在地，也是所谓的“税收落地”，但在这个看似简单的要求背后，仍存在着一些不容忽视的法律问题和风险点。

（一）案例。江干区公共资源交易中心组织的某商铺使用权转让项目公开招标，出让人将约2万平方米商铺使用权整体移交中标人，并要求非其属地法人的中标人应在签订合同前在其属地注册新的公司进行管理。该项目由D公司中标，之后D公司按招标文件要求注册E公司，对标的物进行管理运行。出让人分别与D公司和E公司签订了使用权转让合同。在合同备案时，D公司就成立E公司的事宜就行了说明，说明情况随合同一同备案。

（二）相关法律法规、制度政策分析。《公司登记管理条例》规定“公司的住所应当在其公司登记机关辖区内”，“公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记”，可以看出非标的物辖区内的中标人要实现税收落地，不管是变更公司驻址，还是注册新公司都需要重新登记，这一过程需要额外的费用成本和时间成本，无形中也增加了投标的成本。根据《招标投标法》的规定“任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标”，税收落地的要求使得标的物辖区内、外投标人在一开始的竞争上就处于一个相对不平等的位置，存在限制、排斥本地区以外的法人或者其他组织参与投标之嫌。同时，由于中标人在登记手续上需要出让人提供相关的协助，在客观上给出让人排斥意向外中标人提供了一个机会——出让人可能会对协助意向外中标人登记采取消极的态度，以拖延合同签订。

另一方面，案例中出让人以同时与C公司和D公司签订同一标的物的使用权转让合同的方式，处理中标人与新注册企业之间的关系。根据《招标投标法》以及《招标投标法实施条例》相关规定，招标人与中标人不得签订违背招投标文件中已约定的实质性条款另行协商订立合同。合同订立人显然属于实质性内容，因此简单的与中标人新注册公司签订合同，或者同时与中标人和中标人新注册公司签订合同的方式均有待商榷。

在特许经营类项目的招投标中，由于项目涉及的资金量很大，往往需要中标人在中标后以融资为手段组建新公司来实施项目的建设和运营，这与税收落地要求注册新公司有一定的类似之处。因此在特许经营权项目招投标中，由中标人根据其投标文件中的融资方案等与招标人草签项目协议的形式，有税收落地要求的项目操作上有值得借鉴之处。

（三）对策与建议。针对产权交易中企业税收落地问题，可以从以下几个方面减少法律风险：

一是进一步完善交易审批流程。加强对项目招标（拍卖）文件的审核，规范门槛限制的条件，鼓励出让人在对潜在投标人（竞买人）参与交易的报名条件设置时多以行业导向、业态布局等作为引导、选择的方式，减少单一的税收落地的要求，以降低排斥潜在投标人（竞买人）的法律风险。建议街道（镇）、社区（村）能够结合自身实际和特点，通过一些鼓励政策的设置，吸引辖区以外的优秀企业到本地投资落户，发展当地经济。

二是进一步改进交易组织流程。调整沿用传统招投标方式方法的产权交易模式，对涉及要求税收落地、注册新公司的项目，要求投标人在投标文件中增加新公司注册组建的方案，作为中标后新公司成立、运行的参考依据；明确要求中标人必须在新成立公司中达到一定的出资比例，以保证中标人与新公司之间联系的密切性，杜绝中标人在中标后通过注册新公司为幌子交易中标权，确保产权交易的严肃性。出让人在与中标人、中标人新注册公司签订合同时可参照特许经营权项目的签约方式。

四、 关于网上竞价的法律问题

随着《电子招标投标办法》的出台，公共资源的电子交易也日趋规范和成熟，网络竞价因其利用互联网特点，打破交易在时间、空间上的限制，使得交易方式变得更加灵活，因而被很多机构和平台广泛使用。但由于目前国内尚未出台网上竞价相关的规范性法律法规，因此在如何规范网上竞价方面也存在一定的争议。

（一）案例。江干区公共资源交易中心在拟订“中心”电子交易平台建设方案时，考虑到产权交易项目数量、竞买参与人的增加与现有场地条件有限之间的矛盾，提出利用网络、电子化的手段，在网上开辟一个不受场地限制的竞价平台的总体思路。但在方案具体研究过程中，有意见认为网上竞价可视为拍卖借助互联网的一种延伸形式，应参照现有的拍卖程序进行网上竞价平台的开发；另一种意见则认为网上竞价与传统的拍卖是有区别的，包括杭州在内的机动车号牌竞价系统，以及借助淘宝等网络平台开展的司法拍卖就是网上竞价的现实案例，可以直接借用这些网上竞价平台的成熟经验开发产权交易网上平台。

（二）相关法律法规、制度政策分析。按照《拍卖法》对于拍卖的定义：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。从这个定义来看，网上竞价具备公开竞价、价高者得这两个拍卖的最显著的特点，可以被看作拍卖以网络为载体组织的特殊形式。《拍卖法》也明确了其适用范围“中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”，然而现实中网上竞价的组织并非全是拍卖企业，因此《拍卖法》对于这些网上竞价是否有调整、规范的效用就值得商榷了。

网上竞价除了没有现场拍卖那样有拍卖师主持以外，另一个明显有别于现场拍卖的地方是其通常允许在一周或者数日一段相对较长的时间内出价竞买，从这个意义上来说，现有的网上竞价在组织上又更接近于土地挂牌交易的形式，主要优势在于：一是挂牌时间长，且允许多次报价，有利于竞买人理性决策和竞争；二是操作简便，便于开展；三是有利于交易有形市场的形成和运作。

从操作层面来说，考虑到我国现有的网络管理规范性制度并不十分健全，而网上竞价至少存在竞买人网上注册、竞买规则运行、网上成交确认、网上在线支付等关键节点。网上注册实名制不到位，可能无法有效追究网上竞价过程中竞买人不诚信行为；竞买规则不能有效运行，会引起交易的不公，导致竞买人投诉；网上成交不能及时确认，会影响最终买受人的产生，导致交易的失败；在线支付不健全，不仅影响竞买后的履约，也会给交易双方的财产安全带来隐患，以上法律风险都是网上竞价平台建设过程中不容回避和忽视的。

（三）对策与建议。针对产权交易中网上竞价问题，可以从以下几个方面减少法律风险：

一是坚持实用为先。从平台框架搭建上看，应充分利用杭州市及周边区（县、市）已建成并有成熟应用经验的网上竞价模块，作为江干区产权交易网上竞价平台的建设基础，避免“走弯路”和“另辟蹊径”，最大限度的降低建设风险；从平台功能上看，网上竞价在功能定位上应突出其灵活自主、操作简便等特点，避免片面追求功能的多而全，从而导致因功能冗余等造成的资金浪费。同时，平台建设中也应充分考虑交易的安全性，做好网络安全的防护工作。

二是稳步扎实推进。网上竞价作为一种新兴的交易方式，不适宜在短时间内盲目的大规模推行。结合目前江干区产权交易的实际情况来看，建议可将经济科技园区内的标准厂房使用权转让为试点，在园区业态导向内的投资企业中试点开展网上竞价的实务操作，一方面投资企业相对范围有限，便于实名秘钥认证管理；另一方面，园区内每年开展的厂房转让项目也可以使交易中心在实践中积累网上竞价的管理经验。

五、 关于交易异常情况的行政处置的法律问题

随着江干区产权交易平台几类产权交易项目的增多，形形色色的交易异常情况也时有发生，如何协调好交易双方、中介机构、行政监管部门在处理过程中扮演的角色定位，避免因行政处置不当引起不必要的法律问题，成为了产权交易中又一个重要的研究课题。

（一）案例。江干区公共资源交易中心组织的某商铺使用权项目公开拍卖，因标的物在交易时尚未取得有效的消防验收材料，成交人E公司多次致函出让人、出让人所在地镇政府、江干区公共资源交易管理委员会办公室等单位（部门），要求解除合同签约关系。最后经有关部门协调，E公司与出让人协议解除合同签约关系；同时，江干区农业局作为村社集体产权交易的行业主管部门以标的物权属材料不齐为由，宣布交易无效。

（二）相关法律法规、制度政策分析。由于政府层面的交易机构的参与，使得区产权交易活动除了交易双方及中介机构之间的民事争议以外，还增加了交易相关利益方与交易行政监管部门之间的行政争议。其中民事争议相对比较简单，主要包括交易文件、交易程序、评审机构、成交结果等。相对地，行政争议由具体的行政行为引发，较为复杂，主要有行政许可、行政处罚、行政裁决等，在交易中的具体表现为：行政许可方面，主要有交易方式的认定、交易组织形式的核准、交易文件的备案等争议；行政处罚方面，主要有行政机关作出的警告、罚款、取消交易资格等行政处罚时出现超越权限、滥用职权、事实认定错误、适用法律错误等情形引发的争议；行政裁决方面，主要有对交易文件争议、成交结果争议等的裁决违反法定程序、事实认定错误、适用法律错误和行政不作为等情形引发的争议。

鉴于产权交易涉及多个行政监管部门，建议厘清各个行政监管部门在具体交易监管过程中的职责。根据《江干区公共资源交易管理办法》、《江干区村社集体产权交易管理实施办法》，江干区公共资源交易管理委员会办公室作为全区公共资源交易的综合监管部门，负责统筹全区公共资源交易的管理、协调、监督工作，同时统一受理无法定行业主管部门项目的投诉；江干区财政局、江干区农业局作为行业主管部门分别负责国有产权、村社集体产权的交易监管。

（三）对策与建议。针对产权交易中的交易异常情况，可以从以下几个方面减少法律风险：

一是分清界限不越位。从上面的分析中已经可以看出，产权交易的纠纷不仅有行政上的，还有民事上的。在转变政府职能的大背景下，相关行政监管部门在处理交易异常情况时，应该坚持“有所为，有所不为”的大原则。对于交易双方在合同签订、项目履约等方面的纠纷，应以交易双方为主体协商解决，避免行政干预；对于涉及交易审核、合同备案、取消交易等行政工作，各行政监管部门应严格依法处置，做到有法可依、执法必严，切实维护市场的公平、公正。

二是协同监管职责明。建议以建立健全各行政监管部门对交易异常情况的协同处理机制为重点，厘清各行政监管部门的职责和定位，由江干区公共资源交易管理委员会统筹协调，协调相关行政监管部门做好相关质疑、投诉的处理工作；各行政监管部门在做出警告、罚款、取消交易资格等行政处罚时，应严格处置但不滥用权力；在对交易结果、交易程序作为裁决时，选择的法律依据应严谨适用，避免因行政处置不当引起相关的法律纠纷。

来源：《浙江省招标投标》