工程建设项目“先签合同后招标”的法律后果分析

李金升

【关键词】工程建设项目；合同；招标；法律后果

一、前言

在工程建设领域，特别是依法必须进行招标的工程建设领域，招标人（业主）往往从工期、效率、业绩等等因素的考虑，在尚未进行招标投标或招标投标结果尚未出来之前，采取与施工单位签订框架协议、意向协议、会议纪要、备忘录等方式，要求施工单位提前进场施工。而施工单位在签署合同进场之前，相对于业主的优势地位，以及建筑施工领域激烈的竞争情况，施工单位基本上会按照业主的意愿，先签订相应的合同或协议，后续由业主完善招标手续。那么，此种比较常见但并不代表合法的“先签合同后招标”的工程建设项目，会对工程建设项目的各方当事人产生什么样的法律后果呢？

二、导致前期签订的工程建设项目施工合同无效

（一）“先签合同后招标”属于《合同法》第五十二条规定的五种“无效合同”之一

《合同法》第五十二条规定的五种“无效合同”，分别指：1、合同“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的，合同无效；2、合同当事人“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的，合同无效；3、合同当事人签署的合同为“以合法形式掩盖非法目的”的，合同无效；4、合同当事人签署的合同为“损害社会公共利益”的，合同无效；5、合同当事人签署的合同为“违反法律、行政法规的强制性规定”的，合同无效。

同时，并不是所有“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，均无效。法律、行政法规的强制性规定，有效力性强制性规定和管理型强制性规定之分[1]。只有违反了法律、行政法规的效力性强制性规定的，合同才无效。对此，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第十四条作出了明确的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”而“先签合同后招标”，由于违反了《招标投标法》、《招标投标法实施条例》的效力性强制性规定，属于“无效合同”。

另外，须值得注意的是，只有依法必须进行招标的工程建设项目“先签合同后招标”，才属于《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的“无效合同”。对于不是依法必须进行招标的工程建设项目，“先签合同后招标”并不影响先行签署的合同的效力。对此，不应混淆。

（二）“先签合同后招标”属于建设工程施工合同纠纷司法解释规定的五种“无效合同”之一

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，法释〔2004〕14号）规定的五种“无效合同”，分别指：1、“承包人未取得建筑施工企业资质”签署的施工合同，合同无效；2、 “承包人超越资质等级”签署的施工合同，合同无效；3、“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签署的施工合同，合同无效；4、“建设工程必须进行招标而未招标” 签署的施工合同，合同无效；5、“建设工程中标无效”签署的施工合同，合同无效。

“先签合同后招标”的工程建设项目，如果属于“必须进行招标”的范围，即属于“无效合同”。对于哪些属于“必须进行招标”的工程建设项目，《招标投标法》第三条、《招标投标法实施条例》第二条和第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等进行了详细的规定[2]。

（三）“无效合同”对业主（招标人）的法律后果

一是折价补偿施工单位。按照《合同法》第五十八条的规定，施工合同无效的，因工程不能返还给施工单位，“应当折价补偿”给施工单位。

二是向施工单位承担过错赔偿责任。同样按照《合同法》第五十八条的规定，因必须进行招标的工程建设项目，未招标而签订施工合同的，业主和施工单位均违反法律的规定，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

三是参照合同约定支付工程价款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

在司法实践中，各地人民法院往往按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定而不是《合同法》第五十八条的规定，在建设工程经竣工验收合格的情形下，“参照合同约定支付工程价款”，但须值得注意的是，此处是“参照”而不是“按照”， 因工程建设项目施工“合同价格既可能高于也可能低于实际工程价值，如高于实际价值而发包人无过错，则对发包人有失公平。[3]”

（四）“无效合同”对施工单位的法律后果

一是向业主承担过错赔偿责任。同样按照《合同法》第五十八条的规定，因必须进行招标的工程建设项目，未招标而签订施工合同的，业主和施工单位均违反法律的规定，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

二是承担工程建设项目修复费用。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的”，经“修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”。

三是无法获得工程价款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的”，经“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。

三、导致后期完善招标手续时容易产生 “串标”等众多法律风险

（一）容易导致招标人（业主）与投标人（施工单位）之间“串标”

“围标”是一个投标人相互之间“串标”的一个通行说法，“串标”除了投标人之间的相互“串标”外，还包括招标人与投标人之间的相互“串标”，而招标人与投标人之间的相互“串标”，属于《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等严厉禁止的行为。如：

1、《招标投标法》第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”

2、《招标投标法实施条例》第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

因招标人（业主）已经先期与施工单位签订了合同，很容易导致招标人与投标人之间的相互“串标”，而一旦“串标”，按照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等的规定，将导致中标无效、被处以罚款、没收违法所得、赔偿损失、被吊销营业执照，甚至可能会触犯《刑法》。因根据2009年修正的《刑法》第二百二十三条的规定可知：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

（二）容易导致招标人（业主）“限制、排斥潜在投标人或者投标人”

因招标人（业主）已经先期与施工单位签订了合同等原因，很容易导致招标人按照施工单位的条件，“量身定做”一套招标文件，而这，恰恰很有可能导致招标人违反《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等的规定，“限制、排斥潜在投标人或者投标人”而承担相应的法律责任。如：

1、《招标投标法》第六条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”以及第二十条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”

2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”以及第二十四条规定：“招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”

而一旦招标人“限制、排斥潜在投标人或者投标人”， 按照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等的规定，将承担被责令改正、被处以罚款、被行政处分等法律责任。

四、导致中标后签订施工合同存在“阴阳合同”等众多法律风险

（一）如前期签订合同的施工单位中标，存在“阴阳合同”的法律风险

在依法必须进行招标的工程建设项目中，如果在后期完善招标手续后，前期签订施工合同的施工单位为中标人，在根据中标通知书、招标文件、投标文件等，依据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等的规定签署合同时，将存在“阴阳合同”的法律风险。

一是前期签订的施工合同，因未进行招标，不可能会在建设行政等主管部门依法备案，这导致前期签订的施工合同成为“阴合同”。

二是经后续完善招标手续后，因招标文件经过备案，签订的合同，一旦经过建设行政等主管部门依法备案，将成为“阳合同”。

而“阴阳合同”的法律风险，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

（二）如前期签订合同的施工单位未中标，存在“退场”与“进场”的众多法律隐患

一是在过错责任界定上，容易产生纠纷。因为如前文所述，依法必须进行招标的工程建设项目未招标而签订合同的，属于无效合同。同时，按照《合同法》第五十八条的规定，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这很容易导致业主与施工单位之间就谁有过错，以及谁的过错更大，谁承担的责任更多等法律纠纷。

二是施工场地的移交上，容易产生纠纷。因后续的招标投标，前期签订合同的施工单位须“退场”，但是，在施工场地移交的时间、移交的条件，以及遗留在现场的施工机械设备的处理，尤其是施工单位遗留在施工场地的机械设备是租赁或融资租赁的情况，更容易产生纷争。同时，如果施工单位拖欠实际施工人、分包单位、供应商债务、农民工工资等[4]，对业主来说，法律隐患太多。

三是在新施工单位进场时，容易产生纠纷。特别容易产生纠纷的是对原有工程质量的鉴定以及相应的责任承担，如果前期退场的施工单位配合，提供资料齐全，在完善交接手续、划分清晰工作界面的情况下，纠纷尚可控。否则，隐患众多。同时，新旧施工规范的衔接，也容易引起纠纷。

五、结语

工程建设项目，特别是依法必须进行招标的工程建设项目，不管是对于业主（招标人）或者是施工单位来说，均不能为了短期的利益，冒险采取“先签合同后招标”的方式，来应对业主（招标人）或者是施工单位的短期目的。此种“先签合同后招标”的方式，法律风险、法律隐患、法律责任众多，并不能因为大家均采取此种方式或采取此种方式并未实际产生法律纠纷、法律处罚等，而认为此种方式合法、合理。而应该提高警惕，依法、合规行事，方是法律风险防控的最佳之道。