从公共资源监管部门视角解读“程序的正义”

（衢州市监管办 罗德龙）

笔者从事招投标综合监督工作，对涉及招投标的争议、复议、诉讼向来极为关注。适逢我省各地级市都在对招投标监管权的集中改革，宁波市、湖州市、温州市、衢州市四个地级市，已实现招投标监管权的集中改革。权力集中，权力扩大，义务增加，责任加重。作为赋予新行政权的各地公管办、资管办、监管办，在作出不利行政相对人的决定时，切实树立“实体与程序”意识，至关重要，不能轻程序，重实体。现结合几宗行政诉讼案件，以及周立波非法持枪案、毕业典礼社会事件，从公共资源监管者角度读程序的正义，供同行参考，以期抛砖引玉，推进公共资源监管执法的法治化进程。

一、“行政程序”的界定

何为程序？希腊神话中的一个故事，蕴含着有关“程序”的法律思想。相传有段时间，希腊众神失和，却没有一个人能够给出让人信服的调停、裁判。众神担心调停、裁判者畏惧于矛盾一方的权势、诱惑于矛盾一方的容貌，而作出不利于另一方的调停、裁判。此时女神忒弥斯站出来，并通过一个操作打消了众神的疑虑，她用一块白毛巾蒙住了双眼，使自己看不到矛盾双方各自的身份与容貌，只能听取双方的争辩。忒弥斯所作的这一操作规程（实际上相当于设置了一个程序），使得众神信服她能够得出公正的结果。忒弥斯通过“程序”，让众神心悦诚服，感受到结果的公正。

而行政程序，是指行政主体实施行政行为所应遵循的方式、步骤、时限和顺序，是行政行为空间和时间的有机结合。理论上行政程序的价值体现在扩大公民行使参政权的途径、保障行政相对人的实体权利、提高行政效率、监督行政主体依法行政等方面。

作为公共资源监管部门应遵循的程序就是在招投标监督执法时，按法定的方式、步骤、时限和顺序，完成行政行为，同时必须满足“最低程序”原则，不仅仅以法定的程序为限。

二、周立波胜诉案决非“放纵犯罪”，彰显“程序正义”，行政程序同样可借鉴。

（一）案情：持续16个月的周立波涉毒持枪案，终于迎来终审判决。6月4日，美国纽约州长岛拿骚县地区法院对该案第11次开庭，最终判决结果是：周立波承认开车使用手机，以交通违章被处罚金150美元，加上其他相关费用共计238美元。检方对周立波的非法持枪、持毒等4项罪名撤诉，周立波被判无罪。周立波表示对结果满意，不会提起上诉。

本案的起因，是2017年1月19日凌晨，纽约警察在巡视中发现一辆汽车“蛇形行驶”及司机开车时打手机，随即截停，从车中搜出一把子弹上膛的手枪及两袋可卡因。如果罪名成立，周立波将面临3年半至15年的监禁。

周立波聘请的前两任律师，第一位认为可能重判，第二位建议认罪协商，以轻罪认罚。但周立波拒绝认罪，改聘了一位在纽约州从事刑事犯罪辩护50年的顶级律师史蒂芬·斯卡林。斯卡林律师先是在第3次庭审中抓住警方执法存在程序违法，成功启动非法证据排除，导致检方的证据无效；又在第8次庭审中指出实体方面的问题：毒品和枪支上都未检验出周立波的指纹或DNA残留，无法排除被栽赃的可能性。这自然使陪审团产生了无罪的自由心证。周立波能够胜诉在美国，正是程序与实体相结合的结果。本案的启示意义在于，对公权力滥用的警惕，必须用程序正义来制衡，程序正义是实体正义的前提。

（二）评析：“非法证据排除规则”作为一项重要的证据规则，起源地美国的证据排除规则，主要是指政府通过侵犯被取证者宪法性权利，特别是不受非法搜查、扣押，不受强迫自我归罪，受法律正当程序保护等基本权利而取得的证据不得用于指控权利受侵犯者，审判阶段不得进入案件事实认定者视野的规则。所追求的法律价值有：公民宪法性权利的保障，对公权力机关人员违法取证行为予以威慑，促使其规范执法，维护司法正直和程序正当，增强证据可靠性，尤其是真实性。行政诉讼领域无明确非法证据排除的文字表述，但却有相关内容。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》法释〔2002〕21号第57条有三个条文涉及非法证据排除：

1.严重违反法定程序收集的证据材料；

2.以偷拍、偷录、窃听获取侵害他人合法权益的证明材料；

3.以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证明材料。

作为公共资源监管部门，要有强烈的“非法证据”排除意识，毒树之果不能食用，在查处招投标领域违法违规案件时，不能用非法的手段取得证据，现实中，行政执法部门因手段有限，通常会利用公安刑事侦查技术，获取行政相对人的个人信息，从而取得当事人违法证据，将可能将面临“非法证据”排除。公共资源综合监管部门，作为各地招投标改革的产物，依据《招标投标法实施条例》第4条第2款之规定，取得招投标监管职权，但也如同其它的行政执法部门，面临查处手段有限的窘迫。为此，在高效取证时，务必问自己一句手段合法吗？

三、未保障 “知情权、陈述权”，因违反“公众参与”原则败诉。（摘自2018年5月27日人民法院报）

（一）案情：2016年9月21日，江苏省南通市通州区公共资源交易管理办公室（以下简称公管办）作出投诉处理决定书，认定某市政公司在项目投标中，未经投诉人陆某同意，擅自使用其身份证及驾驶员岗位证，违背了招投标文件的要求，决定取消某市政公司第一中标候选人资格。经复议，通州区政府维持了投诉处理决定。通州公管办未举证证明作出处理决定时向某市政公司履行了相关告知义务，也未听取相对人的陈述、申辩。

裁判意见：法院一审认为，某市政公司冒用他人名义、虚构投标项目的专业驾驶员，构成以弄虚作假的形式参与投标，通州公管办作出的投诉处理决定具有法律依据。但通州公管办在作出被投诉处理决定前，并未事先告知某市政公司拟作出行政处理决定的内容、理由及依据，也未听取该公司的陈述、申辩，行政处理程序未能满足“最低限度公正”的程序要求，违反了正当程序原则。

（二）评析： 《行政诉讼法》第70条第3项明确，程序违法的，法院将判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本案公管办未事先告知某市政公司拟作出行政处理决定的内容、理由及依据，未听取该公司的陈述、申辩，就作出处理决定，损害行政相对人参与权中的“知情权”，如法院而言未满足“最低限度的公正”的要求，败诉自然不可避免。

实践中，公共资源监管部门既要切实保障行政相对人的知情权、申辩权，即做出处理决定前，充分听取陈述、申辩，并告知处理的事实和理由，还应注意做好相关证据的固定，要做，还要留痕，做到过程有记录。不要上了法庭，举不出证据，因举证不能而败诉。

四、北京高院终审撤销6千多万的证券行政处罚案，“未穷尽调查”因未保障实体权利，也属程序违法。（摘自《人民法院报》2018年7月18日第3版）

（一）案情：7月17日北京高院依法公开宣判苏嘉鸿诉中国证监会对其作出的行政处罚和行政复议决定上诉案，以事实不清、程序违法为由终审判决撤销行政处罚决定和行政复议决定，一并撤销之前驳回苏嘉鸿诉讼请求的一审判决。

中国证监会认为苏嘉鸿涉嫌内幕交易，决定对其进行立案调查，并对威化股份及相关人员进行检查、调查。经核查，中国证监会认为苏嘉鸿在内幕信息公开前与内幕信息知情人员殷卫国联络、接触，相关交易行为明显异常，且没有提供充分、有说服力的理由排除其涉案交易行为系利用内幕信息，违反了证券法相关规定，构成证券法第202条所述内幕交易行为。另证监会还认为，苏嘉鸿交易的威华股份的时点与资产注入及收购铜矿事项的进展情况高度吻合，但是苏嘉鸿没有为其与殷卫国在涉案期间存在接触联络以及其交易行为与内幕信息形成过程高度吻合提供充分、有说服力的解释。苏嘉鸿的上述行为构成证券法第202条之行为。后，证监会对其作出行政处罚65376232.64元，并没收违法所得65376232.64元。苏嘉鸿为此提出复议、并对复议不服诉至法院，同时上诉至北京高院，高院作出上述判决。

（二）评析：一般认为，未穷尽调查，属事实和证据问题，但法院纠正了众多的偏面之见：主要是针对殷卫国为内幕信息知情人是否事实清楚问题？法院认为，根据行政处罚法的规定，在行政处罚的一般程序中，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据。本案中，中国证监会尚不构成穷尽调查方法和手段，直接导致认定殷卫国为内幕信息知情人的证据，因未向本人调查了解而不全面、因其他证据未能与本人陈述相互印证并排除矛盾而导致事实在客观性上存疑、因未让当事人本人参与内幕信息知情人的认定并将该过程以当事人看得见的方式展示出来而使得公正性打了折扣。据此，法院确认中国证监会在认定殷卫国为内幕信息知情人时未尽到全面、客观、公正的法定调查义务，确认中国证监会认定殷卫国为内幕信息知情人事实不清、证据不足。

法院认为，中国证监会在行政程序中通过事先告知、举行听证会等形式保障了苏嘉鸿的陈述申辩权利，且不存在苏嘉鸿所主张的告知处罚依据和后续处罚决定依据不一致的情形，但行政处罚程序也存在前述未履行全面客观、公正调查收集证据职责的问题，而后者既是事实和证据问题，也是程序问题，因而也应确认行政处罚程序违法。

另法院还认为存在其它程序性问题，即中国证监会以“苏嘉鸿与殷卫国通讯记录”涉秘密为由，不予保障苏嘉鸿在行政程序中的质证权，也构成对苏嘉鸿合法享有的陈述申辩权利的侵害。

本案“存疑”“未穷尽调查”的启示意义，不仅是针对公共资源监管部门，对任何法律职业人也影响深远。“存疑”，从法律上就是未排除合理怀疑，合理怀疑标准，系英美刑事证明标准，认为出于保护被追诉者自由的需要，对案件的证明必须达到诉讼所能认识的最高程度，但同时由于诉讼是对已经发生而且可能再现的案件事实的认识，因此也不是要求百分之百确定无疑。我国对刑事案件，也采用该证明标准。但对行政诉讼案件的证明标准一般认为介于民事诉讼和刑事诉讼之间。根据原最高人民法院行政庭庭长孔祥俊法官的观点：拘留、劳动教养、责令停产停业和吊销执照等行政诉讼案件，对行政相对人人身、财产、权益有重大影响的案件，对行政机关应有更高的证明要求，即采取排除合理怀疑的证明标准。本案涉及对自然人处罚6千多万元，没收违法所得6千多万，可以认定对当事人财产有重大影响，应采用最高的证明标准，即刑事案件证明标准。证监会所提供的“51-74%大致可能”或“75-99%非常可能”，即优势证据或明显优势证明标准，在本案中因对自然人财产权益的重大影响而不被采用，而适用“排除合理怀疑”的刑事证明标准。因证明标准的变化，会导致法律事实认定的变化，同时很多人未注意到一个“未穷尽调查”而体现在程序上的变化。

五、对程序性尊重，是实质性的公平，更是促进和谐之措。（摘自7月7日上观新闻 作者 周云龙）

（一）案情：只有10%优秀毕业生才能参加学校的毕业典礼，而其它的人需要坐在教室里观看毕业典礼直播，父母甚至要在另一间教室观看；还有的大学毕业典礼方案里，也只有很少的毕业生到场参加典礼，名额由学院分配。如此区别对待，可能会让人产生学校对人尊重需求有所漠视。

将视线转移到人际关系中，有一种程序性尊重，程序正确，彼此舒服、自在、和谐；程序不到位，可能就会有误解、纠结、瓜葛，原本友善的关系会产生颠覆性变化。如朋友小聚，张三有事不能到场，但是发起人如果不履行“即时邀请”程序，张三心里就会嘀咕：他们是不是有什么事回避我？

（二）评析：对程序性的尊重，本质是实质上的正义，如本文所述的，在人际关系中彼此舒服、自在、和谐。从法律而言，社会效果好。在行政机关与行政相对之间，行政相对人心服口服，政府公信力提高，实现法律效果和社会效果的和谐统一。作为公共资源综合监管部门，要真正让行政相对人服从决定，执行决定，必须切实做好让行政相对人看得见的“程序正义”，程序不是可有可无。

六、结语

上述案件和社会事件，不同维度展现程序的价值，特别是行政行为的程序性问题。“正义”要以“看得见，摸得着”的方式实现，程序不是可有可无，程序与实体如鱼水，共呼吸,同命运。程序价值和实体价值，程序价值具有初始的优先性；程序价值和实体价值冲突，实体价值应让位程序价值。没有程序思维，是典型的法治思维缺失。而作为公共资源交易监管者，强化程序意识，是增强法治能力的有效之举，更是防范违法行政的可行之措，特别是作出不利行政相对人的处理决定时，应三思程序是否到位？应反思相对人权利是否得到保障？应换位思考行政行为对相对人的影响程度？通过规范的行政行为，提升行政为的合法性，增强公共资源监管部门的公信力。反之，将影响行政行为的严肃性，降低公共资源监管部门的公信力。

[参考文献]

1.《浅论行政法上的正当程序原则》（张苹，宁夏党校法学教研部讲师）

2.《行政执法教程》（郑志耿主编）

3.[一案四析]宋华琳（南开大学法院教授、法学博士）：当场处罚中的证明标准及法律适用

来源：《浙江省招标投标协会会刊》总第46期