关于投标人少于三个时如何操作的探讨及思考

一、前 言

投标人参与投标竞争的重要表现是在投标截止前按照招标文件的规定递交投标文件。按照招标文件的规定递交投标文件的投标人的数量不足三个，即投标人少于三个的，招标人应按照《招标投标法》及其实施条例的规定重新招标，即重新发布资格预审公告/招标公告或投标邀请，重新发售资格预审文件/招标文件，重新组织开评标、确定中标人。实践中，重新招标后投标人仍少于三个的情形会时常出现。对此情形的处理方式，《招标投标法》及其实施条例没有进行规定，国务院相关部门以及浙江省、宁波市出台的招投标相关规定虽对此进行了明确，但不同部门的规定存在一定的差别，不少实际操作者由此产生了困惑。本文拟通过分析不同规定间的异同，对其中值得商榷的问题进行探讨，并提出建议。

二、相关法律、法规、规章之规定

招投标相关法律、法规、规章对于投标人少于三个的相关规定如下：

三、问题与探讨

上述法律、法规、规章都规定了投标人少于三个的应当重新招标，尤其《勘察设计招标投标办法》、《施工招标投标办法》《货物招标投标办法》《机电产品国际招标投标办法》以及《浙江省招投标条例》都对重新招标后投标人仍少于三个如何处理作出了具体的安排，但存在一定差别。

《勘察设计招标投标办法》、《施工招标投标办法》与《货物招标投标办法》不仅规定了投标人少于三个的应当重新招标，也明确了重新招标后投标人仍少于三个的，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。但两者之间的描述存在一定差异，勘察设计和施工都明确了“其他工程建设项目招标人可自行决定不再进行招标”，但货物采购的未对此进行规定。《施工招标投标办法》和《勘察设计招标投标办法》所指的“其他工程建设项目”，是相对于依法必须进行招标的项目而言的，是指法律不强制要求必须招标的项目。不属于依法必招的货物类采购项目，重新招标后投标人仍少于三个，是否可以自行决定不再进行招标采购呢？

《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》规定了投标人少于三个的应当重新招标，也明确了重新招标后投标人仍少于三个时可以进入两家或一家开标评标的具体做法，不仅详细，而且易于操作执行。

问题A：不属于依法必须招标的项目，投标人少于三个的，招标人是否应当依照《招标投标法》重新招标？

在法律不强制要求必须招标的项目，可以不参照招投标法律法规中特指的“依法必招的项目”的规定，但按照《招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动适用本法”的规定，此类项目必须遵守招投标法律法规中没有特指为“依法必招项目”的规定。因此，无论法律强制要求的依法必招项目，还是法律无强制要求的自主选择招标采购的项目，都要遵守《招标投标法》第二十八条的“投标人少于三个的招标人应当依照本法重新招标”规定。

问题B：不属于依法必须招标的项目，重新招标后投标人仍少于三个，招标人是否可自行决定不再进行招标？

《招标投标法》及《招标投标法实施条例》只是规定了投标人少于三个的应当重新招标，对于重新招标后投标人仍少于三个的招标人是否应当重新招标未进行规定。《勘察设计招标投标办法》和《施工招标投标办法》明确规定“其他工程建设项目招标人可自行决定不再进行招标”。规定中的“其他工程建设项目”是相对于依法必招标的项目而言的，是指法律不强制要求必须招标的项目。《货物招标投标办法》对于不属于依法必招项目的，重新招标后投标人仍少于三个的招标人是否应当重新招标未进行规定。《浙江省招标投标条例》也规定重新招标后投标人仍少于三个的，报经有关行政监督部门批准后可以不再进行招标，亦未指明其是否属于依法必招项目。
因此，不属于依法必招的项目，重新招标后投标人仍少于三个，招标人自行决定不再进行招标，并不违背法律法规。

问题C：重新招标后投标人仍少于三个，《勘察设计招投标投标办法》、《施工招标投标办法》和《货物招标投标办法》规定的“报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标”，与《机电产品国际招投标办法》规定的“可以进入两家或一家开标评标”相比，存在规定不一致现象，该如何理解？

一种观点认为，国家发改委会同有关部门根据《招标投标法实施条例》在广泛征求意见的基础上，对《招标投标法》实施以来国家发改委牵头制定的规章和规范性文件进行了全面清理，对相关规章和规范性文件的部分条款予以修改，其中就包括《勘察设计招标投标办法》、《施工招标投标办法》和《货物招标投标办法》的相关规定。《机电产品国际招标投标办法》的制定是晚于《货物招标投标办法》的修改，其与后者规定不一致是因其适用于国际招标，需与国际接轨。

也有观点认为，按照《货物招标投标办法》第二条规定的“本办法适用于在中华人民共和国境内工程建设项目货物招标投标活动”，其适用范围应包含《机电产品招标投标办法》；因此可以认定后者所规定的“可以进入两家或一家开标评标”是对前者的细化补充。如果按照这种逻辑，“重新招标后投标人仍少于三个的可以进入两家或一家开标评标”至少是不违规的。

在招投标具体实践过程中，为避免违规，招标人或招标代理机构一般都十分慎重。例如，依法必须招标项目，当“重新招标后投标人仍少于三个”发生时，如果严格按照勘察设计、施工或货物招投标办法执行，则只能“报项目审批部门审批、核准后可以不再进行招标”。如果审批、核准部门不是当地相关部门，而是上级部门，则处理起来可能会花费一定时间，招标人因等待该项目的重新审批、核准，不得不暂停招标采购活动，导致招标人项目采购进度存在延误的风险。

四、结 束 语

在我们平时的招投标执法监管工作实践中，当重新招标后投标人仍少于三个时，我们监管人员一般都会提醒招标人分析重新招标为何又失败的原因，根据具体情况再决定是否进行第三次招标。若是因为投标人迟到、标书盖章或签字不全等等因素造成的流标，那么我们一般均建议招标人进行第二次重新招标；反之若市场上的合格投标人确实达不到三个，无法形成有效竞争，则建议招标人不必二次重招而采用直接发包方式。为避免对招投标法律法规理解的分歧以及招标实践中组织实施的法律风险，期待国家相关部门统一协调或省、市级层面出台相关规定，确保法律、法规、规章或行政规范性文件层面对“重新招标后投标人仍少于三个”的规定保持一致且具有较高的可操作性，避免招标人面对“有法可依但难依”的尴尬境地。