“16号令”依法必须招标工程项目规模的分析

2018年3月27日，经国务院批准，国家发展改革委公布了《必须招标的工程项目规定》（以下简称16号令），自2018年6月1日起施行。16号令的出台，进一步规范了招投标行为，降低了工程项目招标采购成本，推进建设工程领域“放、管、服”改革，营造招投标市场公平、透明的营商环境，促进了招投标市场健康有序发展。

一、存在争议

自16号令施行以来，招投标各方主体严格贯彻执行，取得良好的效果，但在执行过程中对16号令限额以下项目（400万以下的施工、200万以下的货物采购以及100万元以下的服务采购）界定不清晰，至今存在较大争议。笔者从监管部门工作者角度出发，对16号令中存在不同理解的项目规模相关条款从法律依据、招投标活动现状等方面进行分析。

二、依法必须招标项目的理解和分析

我国招投标法律法规中，涉及依法必须招标项目的条款主要有：《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条、第三条、第二十九条等。

1.《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

2.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”其释义明确与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。由于不同地区、不同行业情况各异，《条例》没有列举与工程建设有关的其他服务，如工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等。

3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”

4.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”总承包是国家鼓励和扶持的工程承包方式。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，本条规定的总承包是指广义的总承包，包括设计承包、勘察承包和施工承包等单项总承包。为避免暂估价项目招标时无法吸引足够多的潜在投标人投标导致招标失败，总承包发包人在启动总承包招标前应当充分重视招标规划工作，数量或者金额过小等可能无法以合理的标包或者标段进行招标的专业工程、货物或者服务应当纳入总承包招标竞争的范围，因设计深度不够等原因无法纳入竞争的，招标人也应当在完善设计后再启动总承包招标。

三、对16号令各类限额以下特殊工程项目是否属于依法必须招标的分析

《必须招标的工程项目规定》（16号令）第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”

400万以下的施工、200万以下的货物采购以及100万元以下的服务采购项目是否依法必须招标，从16号令现有条文描述分析仍存在较大争议，而立法机关尚未给出相应释义，故在实际操作中产生了不同的理解，笔者分别从不同项目类别对各观点进行分析：

1.400万以下的施工项目招标。16号令规定“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”。在具体操作实践中，如何准确理解“可以合并”的概念，实质关键是依法规范项目划分标段的行为，同一性质的施工项目划分为不同标段应按照同类合并确定其是否招标，不论项目划分为多少个施工标段，均应按该项目本应合理划分的标段规模核定是否必须招标。

案例1，某学校改建项目教学楼和图书馆一起立项审批，划分为两个标段，教学楼合同估算价300万元，图书馆合同估算价为200万元，以上项目为同一性质项目，招标人本可以划分为一个标段合并招标，合同估算价200万元+300万元=500万元>400万元，合计达到规定标准，故两个标段均需要招标；

案例2，某项目施工总包（合同估算价1000万元）招标过程中将装修装饰工程列为暂估价项目，暂估价为300万元。暂估价虽未达到规定标准，但该内容本应纳入总包一同招标，故即使单列也应按1000万元+300万元=1300万元确定是否招标，因此该装修项目需要招标。

案例3，某一级公路项目批复中公路工程合同估算价为10000万元，管理用房为200万元。业主将上述项目分开发包，因管理用房合同估算价不足400万元，且管理用房不属于公路工程施工总承包项目承包范围之内，故该管理用房不属于依法必须招标的范围。

2.200万以下的货物采购招标。对200万以下与工程建设有关的重要设备、材料等采购是否属于依法必须招标的项目有以下两种观点：

（1）“可以合并”应“合并同类项”，即同种货物之间合并。如空调和空调合并、电梯和电梯合并，如合并后达不到规模标准，就不属于依法必须招标的范围。

案例1：某批复项目施工标段一电梯暂估价120万元，施工标段二电梯暂估价150万元，应按照120万元+150万元=270万元，属依法必须招标的重要设备，两个标段电梯可合并招标或分别招标。

案例2：某项目可变冷媒多联机空调估算价150万元，冷水机组和新风机组设备估算价为100万元，因上述设备均为空调设备，可以合并，故应按150万元+100万元=250万元确定规模，属依法必须招标的重要设备，但可以分为二个标段进行招标。

（2）“可以合并”应按照合理标段划分确定是否招标，主要是施工与货物不同类别之间的合并计算。招标人以暂估价形式将某些重要设备、材料列入总承包招标中，不论该项目规模是否达到国家规定规模标准，均应招标。

案例：某项目施工标段中央空调暂估价150万元，因该货物可以纳入总承包项目招标中，如单独发包，按照本观点应实施招标。

3.100万元以下的服务采购招标。16号令中“勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上”属于依法必须招标项目，在法律法规中的“等”一般理解为“等内”，“等外”为例外情况。而依据《实施条例》释义，服务也包括与工程建设有关的其他服务，如工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等。根据《招标投标法》第三条和《实施条例》第三条等两条转致条款，相关依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准应按照最新的16号令确定，但因16号令相关释义未出台，因此对该类项目产生以下不同观点：

（1）观点1：按“等内”理解，服务类项目仅有勘察、设计及监理三类项目依法必须招标，除此之外的招标代理、造价咨询等其他服务不论规模是否超过100万元，均不属于依法必须招标的范围。“可以合并”仅针对上述三类项目。

（2）观点2：根据法律法规制定是承前继后、一脉相承的，因16号令相关释义未出台，而《实施条例》释义中服务包含其他服务，所以此处“等”可套用《实施条例》释义，理解为“等外”，因此可推断合同估算价100万元以上的其他服务采购也属于依法必须招标的范围。

（3）“可以合并”应按照合并同类项确定，如设计与设计合并、勘察与勘察合并、造价咨询与造价咨询合并、检测与检测合并等，合计达到规定规模的应依法招标。虽近几年在大力推行全过程工程咨询，不同服务类型项目均可合并在一起一体化招标，但以此推断因其假设“采用全过程工程咨询模式招标属于依法必须招标范围，各类服务单独发包也需要招标”有悖于立法者“简政放权”的本意，扩大了必须招标范围，不应作此理解。

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