体味《政府采购法实施条例》的三重维度

2015年1月30日，《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称“《条例》”）正式颁布。6年之后，回首再看这部行政法规，你能够深切感觉到，《条例》的颁布施行，不仅是政府采购业内人士工作中的一件大事，也是中国政府采购事业进程中一个重要的里程碑。

纵览《条例》，令人耳目一新，其对于政府采购实践中很多亟待规范的问题都给出了重要的法律回答，体现了高层对于政府采购工作推进的思路，是采购人必须反复研读的一部重要行政法规。

然而，我们也必须意识到，《条例》上承《政府采购法》，只能在《政府采购法》构建的法律体系框架内，依照《立法法》的有关规定细化法律规范政府采购行为。在《政府采购法》尚未正式修改的当下，我们理解《条例》更需要立足当下，体味《条例》规范行为的多重维度，从而为用好《条例》提供思维基础。

这部《条例》概括来说,是体现三个维度的法律规范，即历史维度、现实维度与未来维度的规范。《条例》 “面向昨天、立足今天、启示明天”，具有重要的行为调整与实践指引意义。

一、以历史的维度审视政府采购，《条例》促成基层探索成果的升华

所谓“面向昨天”的历史维度，是指《条例》对于以往政府采购实践中一些行之有效并取得广泛共识的规范进行了确认，提升了其规范的法律层级。

譬如，《条例》第五十五条中“供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围”就是对财政部二十号令中已有做法的确认与升华。

《条例》同样注意从其他规范性文件中汲取营养，如其第二十二条“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级”，就是参照了《招标投标法》第三十一条第二款“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”的要求，进一步明确了政府采购实践中的法律适用。

《条例》也对现有的比较成熟的做法给予了认可并予以继承再发展。比如第二十一条“已进行资格预审的，评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的，应当通知采购人和采购代理机构”的规定，就是对现在实践中行之有效减轻供应商负担方式的一种总结，更为下一步使用供应商库存储供应商各类投标信息，免除供应商重复提交资料，提供了法律依据，

简而言之，《条例》吸纳了现实中已成熟的若干做法，并予以法律确认，实现了成熟做法法规化，为政府采购实践定义了共有规范。

二、以务实的态度规范政府采购，《条例》增强问题解决的可操作性

所谓“立足今天”的现实维度，是指《条例》充分正视了当下政府采购面临的若干问题，这些问题有些还相当棘手，亟需明确规范。《条例》对此给予了法律规范，其中很多规范做法颇具创新性，将会对政府采购实务发展产生非常积极与有效的促进效果。

例如《条例》第二条，对财政性资金概念的内涵与外延下了非常精到与详尽的定义。这不仅为政府采购的资金属性定了调，与新预算法联合使用，真正使政府采购成为财政支出的重要手段，更为PPP适用政府采购法扫清了部分法律障碍。这显示国务院开始行使《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》授予其的法律行政解释权，在行政法规中直接对当前存在的一些概念理解与操作误区进行指导与规范，具有重大的理论意义与现实意义。

《条例》非常注重解决现实问题，这从其大量的法条中都能够强烈感觉到。比如其第十七条指出：“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明……采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。”这是政府采购和招投标领域首次对供应商资质材料做出明确的规范，其提供了合格供应商的刚性门槛，是对《政府采购法》第二十二条规定的合法供应商条件的具体细化，也为各地陆续开始建设的供应商库应登记供应商何种信息提供了法律导向。

《条例》第十九条规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动。”这是非常具有现实意义的一条。因为随着社会征信体系的日益完善，国家将要加大对政府采购失信的惩戒力度。截至2019年2月底，各部门共签署51个联合奖惩合作备忘录。其中，联合惩戒备忘录43个，联合激励备忘录5个，既包括联合激励又包括联合惩戒的备忘录3个。

一方面，政府要避免惩戒失之于软；另一方面，也要防止监管机构对供应商失信的定义扩大化，造成执法偏差与尺度不一。尤其是在党的十八届三中全会以来，依法治国全面铺开，“民告官”的门槛显著降低。《条例》精确定义什么叫重大违法记录，无疑可以让基层监管人员能够有效甄别与定义此概念。既避免了监管机关认定不清造成可能的法律纠纷，又压缩了监管机关为了怕惹事儿不愿意主动处罚的自由裁量空间。因此，此条的时代性与现实意义是非常强烈的。

《条例》对于什么是供应商间需回避的连带关系也首次做出回应，其第十八条规定：“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。”这解决了一个采购实践中长期得不到明确的问题，为集采机构和社会中介机构的规范操作提供了法律依据。

《条例》很有意思的一个细节是取消了现金形式的保证金，其第三十三条规定：“招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。”取消了现金保证金，起到了规范供应商保证金交付与代理机构收取保证金环节的作用，使得保证金交付与收取有据可查，根本杜绝了因保证金现金交付细节引起的纠纷。

同时，《条例》此条关于“招标文件要求投标人提供保证金的”描述，也相当于规定了采购当中也可以不需要投标保证金。这样，很多保证金只有几百块钱的小项目，供应商就免除了必须缴纳非现金形式的小额保证金的不便，保证金收取的实践环节就此得以完善，可操作性是非常强的。

三、以开放的态度重构政府采购，《条例》明晰未来发展的布局方向

所谓“启示明天”的未来维度，就是《条例》的若干条款对未来政府采购的发展走向指示了方向，显示了法律的适度超前性。

一部法律规范，能够很好地对当前的法律关系进行调整，无疑已经成功了，但如果能更进一步体现对未来发展的正确导向，这样的立法无疑就是优秀的。

《条例》第十条关于电子化政府采购的表述，无疑确认了电子化政府采购的方向，而这个方向也是国外政府采购发展经验的启示与我国政府采购发展前途的必然选择。第四十六条又规定，采购文件可以用电子档案保存，既指明了电子化发展方向，又将大大减轻目前代理机构档案保存巨量纸质档案的成本压力，具有非常积极的启示作用。

《条例》首次明确预算与政府采购计划的程序正当性，体现源头管理的思想。其第二十九条规定：“采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。”

《条例》第十五条规定：“采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。除因技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求外，采购需求应当完整、明确。必要时，应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。”这就把采购人需要明确需求的导向规定得清清楚楚。

《条例》也对未来的采购提出新要求。比如第二十八条对化整为零方式规避公开招标做了列举，即“在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，属于以化整为零方式规避公开招标，但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外”。要在实践中有效防止采购人化整为零规避公开招标，注重采购的计划性和采用电子化政府采购系统就成为必然。

《条例》第十六条着重提高了采购人和代理机构需签订委托代理协议的地位，指出“采购人和采购代理机构应当按照委托代理协议履行各自义务，采购代理机构不得超越代理权限”，这既是对契约精神的维护，也是为采购人和代理机构法律关系的提示：随着代理机构门槛的降低，采购人和代理机构产生纠纷的可能性在逐渐提高，而纠纷解决的法律文本无疑就是过去曾经被忽视的代理协议。

《条例》在第十三条里明确代理机构可以根据代理协议及时协助采购人对采购项目进行验收的职责。监管机关过去一度程序管理做得很多，而忽视源头管理和结果评价，此条结合之前关于采购人源头管理的条目的运用，就能有效解决这个问题，体现了管理思维的重大进步。

翻看《条例》，我们同样能够体会到这部行政法规体现的部门担当性。第六十五条首次明确了审计、监察机关与财政机关的监督通报机制，同时，法律责任一章明确了财政部门的监管职责，细化了监督手段，为政府采购法规定的处罚措施能够正式落地提供了重要制度保障，将对各采购当事人的违法违规行为产生非常强烈的震慑力，体现了法规的强制与规范性。这样的制度设计也为政府采购监管不力的问责提供了法律基础，是对当前政府采购存在质次价高问题的直面与解决，具有非常丰富的执行内涵。

同样，《条例》对于采购人明确需求、政府采购的公开内容作了硬性规范，这也是当前政府采购领域简政放权，治理思想由“重程序轻需求”向“强化事中事后监管”过渡的最直接体现，具有先进性与指导性。

总之，理解《条例》规范的三重维度，是今后一段时间我们使用《条例》的重要基点，也是我们用好《条例》，提升政府采购工作效能的必然路径选择。