完善我国工程招投标监管法律制度的研究

摘要：《中华人民共和国招标投标法》于2000年1月1日起实施，这是我国招标投标领域发展中的里程碑事件，意味着我国招标投标制度步入法治化新阶段。2012年，《招标投标法实施条例》颁布施行，在进一步规范招投标行为，提高资源配置效益，提高招投标行政监督成效等方面，都具有十分深远的意义。但困扰招投标市场持续健康发展的诸多因素依然存在。如何强化监管成了招投标领域必须直面的问题。

本文认为，加强招投标行业监管，重点应当尽快启动对规制工程招标投标的相关法律进行修改，同时做好与其他相关规定的有机衔接，最大程度的发挥出法律制度的效能。

关键词：工程招投标、法律制度、监管

一、我国工程招投标监管特征及其法律依据

（一）我国工程招投标监管的特征

对于招投标监管工作而言，其主要以法律法规为基础，在主体方面囊括多个部门，包括各级发改、工信、住建、交通、水利、商务等有关部门。各级发展改革部门负责本行政区域内招投标工作的指导、协调和重点建设项目招投标活动的监督；工信、住建、交通、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督；各级财政部门负责对政府采购工程招标投标项目的政府采购政策执行进行监督；各级监察机关负责对从事招投标活动的监察对象进行监察；各级审计部门主要负责对政府投资项目的资金使用进行审计监督；各级公安机关根据群众举报和相应部门提供的线索，对围标串标等违法行为进行立案查处。这些主体之间分工合作、相互配合，形成较为完善的监管网络。

我国招标投标的监督管理特点非常明显：一是对于工程的招标投标监督管理，不仅仅是一种管理式的职权，更是一种服务型的职权。招投标行政监督部门要始终把加强对招投标的监督管理和给市场中所有的主体带来更便利的服务作为自己的核心要求。二是监督管理的对象种类多且十分复杂。监督管理机构面对的监管对象类型宽泛，包含招标人、投标人、招标代理机构，投标人又可细分为施工、监理、勘察、设计、材料设备、代建等企业。三是工作流程比较复杂且专业性强。工程招标投标流程复杂，监督管理工作涉及招标的前置条件、招标文件和资格预审文件的合法性、投标人资格条件、评标委员会的组建以及评审工作的合法性、中标单位的确定、中标合同的签订以及履行和招投标程序的合法性等等。四是工作内容复杂且相关标准调整频繁。虽然相关法律法规已对招投标监督管理部门所具有的职权和责任有明文规定，但由于市场瞬息万变，招投标监督管理工作经常面临一些新情况新特点，要求监管手段进行适时调整和改变，以适应市场情势变化。五是监管经常面临一些争议。招标投标监督管理会牵涉到多方主体的有关利益，使得全社会都对此非常关注。而招投标过程中的一些不法行为往往比较隐蔽，很难被察觉，进而给监督活动带来不少难度，坚持公平、公开、公正原则，依法实施行政监督，成为一项十分艰巨且困难的任务。

（二）我国工程招投标监管的法律依据

按照法律位阶的排序，我国现行招投标领域的法律可分为四个层级：第一位阶为法律，第二位阶为法规，第三位阶为部门规章（含地方性法规和地方政府规章），第四位阶为行政规范性文件。第一层级的法律有《招标投标法》《政府采购法》等；第二位阶的法规有《招标投标实施条例》和《政府采购法实施条例》等;第三位阶的部门章程有《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》和《评标委员会和评标方法暂行规定》等;除此之外，还有大量的行政规范性文件，属于第四位阶的监督管理文件。招标投标活动，须遵循有关法律规定，以保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。

为发挥行业监管部门的合力，国家发改委和其他行政监督部门相继颁布了一些部门规章和规范性文件。比较常用的有《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）和《国家发展改革委办公厅关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）。上述法律文件对于准确理解依法必须招标的工程建设项目范围，规范规模标准以下工程建设项目的采购，严格执行依法必须招标制度起到了“指挥棒式”的指引作用。

二、我国工程招投标监管现存问题

（一）招标监管问题

根据现行职责分工，拥有监督管理职权的行政部门和受监督的单位之间，并没有所预料的监管与被监管的关系。由于招标投标活动实施部门与相关行政主管部门之间，基本上都是在同一级别政府中的同级别的机构部门，因此这些部门在某些方面的的关系还是十分密切的，比如地位、业务以及身份，它们之间甚至还有十分紧密的交情。理论上，一个合理的上级部门应该是手握重权的机关，能够依据自身所掌握的权力去对其他机关部门实行严格的监管；被上级机关监督管理的相关部门，应当依据法律法规的规定对其监督管理绝对的服从。然而现实情况并非如此，个别项目由于体制机制原因，出现自己监督自己、下级监督上级等“同体监督”“越级监督”的异常情况，使得监督效果大打折扣，本应依法行使招投标监督管理职责的监管机构出现不想管、不愿管甚至不敢管的现象，让招招投标监管流于形式。

（二）投标监管问题

现行公开招标项目，常采用各投标人的平均报价或平均报价偏离一定幅度作为基准价。这种方法能够防止恶意低价竞标，但无形之中为投标人之间串通投标提供了便利，虽然《招标投标法实施条例》对串通投标、视为串通投标的法定情形做了详细规定，但实践中监管机构对于围串标的认定依然缺乏实质性的认定标准，也给处罚围串标行为增加了难度。

在我国，现行法律法规对串通投标行为的惩罚手段也相对比较薄弱。有关法律法规对于串通投标行为规定的经济处罚是对串通投标者处以该工程项目所涉及的金额的1%的罚款，但串通投标成功所获得的收益则远高于其所受到的经济处罚。招投标过程伴随着巨大的经济利益，在利益驱动下，一些投机取巧者往往会串通投标的方式，与他人串通一气，最终获得中标资格，攫取非法利益。在法律无法有效的对串通投标行为实现精准打击的情况下，串通投标屡禁不止。各方投标人为了获取非法利益而铤而走险虽说是产生串通投标的原因之一，但更深层次、更根本的原因还是监督管理的失位。

（三）评标监管问题

专家评审环节是所有招投标活动必不可少的环节之一。根据现行法律规定，依法必须进行招标的项目，评审专家必须使用随机抽取方式确定。在实践中，某个特定的项目评标活动还未启动时，就从综合专家库中随机选取评审专家，参与投标文件的评价与审查。这种随机抽取专家的方法乍一看非常公平正义，但实操中仍然存在着一些缺陷。

一是评标专家的入库和选择标准不完全统一致。虽然国家有关部门颁布了《评标专家和评标专家库管理暂行办法》（原国家计委29号令）、《公共资源交易评标专家专业分类标准》（发改法规〔2018〕316号）等法律文件，但不同地区、不同行业在具体执行过程中，依然有不同的认定和选择标准。比如，某些地区对于是否可以被称之为专家没有明确规定；有些地区对于评标专家的选取条件非常高，甚至会出现明显的地域歧视；有些地区同一领域的专家过多，而其他领域的专家过少，使得部分领域的评标专家挑选余地过于狭窄，实践中极易导致评标专家“常委化”。

二是过分强调地域化。评标委员会组建时，往往采用就近原则随机抽取评审专家，一些评审专家与本地投标企业之间往往具有千丝万缕的联系，长此以往，容易导致评标委员会对投标文件的评价在科学性、合理性、合规性方面产生偏离，出现违反公平公正原则的现象。

三是对评标专家的绩效考核制度欠缺。如果专家违反了相关规定，对其的惩罚手段不多且不具备强大的威慑力，给了一些投机取巧的评标专家留下钻空子的空间，在评审阶段不当使用权力，甚至与有密切关系的投标方串通一气。在各地招投标实践中，评标专家与投标方暗地勾结，狼狈为奸，监督管理部门对其行为难以察觉，处罚不易的情况时有发生，导致各方人士对评标委员会评审制度和评标专家个人私德也多有诟病。

三、完善我国工程招投标监管法律制度的建议

(一)健全和协调工程招投标监管相关法律制度

1.清理和协调现有招投标法规规章

近年来，在优化营商环境和“放管服”大背景下，国务院及其下属各部委密集发文，要求对于我国现存的法律政策文件进行完善，各级立法机构也加大了相关法律的“废、改、释、立”步伐。笔者认为，对于法律制度不完善的问题，解决方案不宜采用成立新部门去对相关法律法规进行修订的办法，而应当把出现问题的法律制度发回原来制定机构，让其根据现实情况对相关问题进行修改、细化、补充或完善，如果某些规定可操作性不强或者不易实施，则考虑将其删掉，去莠存良，以保证法律法规主旨鲜明，内容简单易懂。如果有关法律制度已严重落后于当今时代，则可采用废除的方式将其处理。

笔者认为，由于《招标投标法》及其条例是我国招标投标领域的上位法，应当具备兼收并蓄和持续稳定两个特性。我国在2017年、2018年对于这两部法律法规实行了小幅修正后，又于2019年启动了《招标投标法》和《政府采购法》的大幅度修订。截止目前，《招标投标法修订征求意见稿》已报送司法部，而《政府采购法修订征求意见稿》也完成了向社会征求意见。这一举措表明，我国立法部门已经认识到法律法规不能止步不前，而是需要随着社会的发展不断更新，体现了国家立法部门修改法律的坚定决心。通过修法，意在厘清不同法律法规之间的模糊界限和法条之间的冲突。可以说，这是招标投标领域的顶层设计。良法是善治的前提，健全完善的法律制度，可起到引领招标投标领域快速、健康、持续发展的良好效果。

国务院下属各部委、各省（自治区、直辖市）政府应当积极贯彻国家立法部门的相关举措，采取有效措施对招投标方面的部门规章和地方性规章实行进行完善和改进，使其与时俱进。建议各级地方政府由司法部门领衔，联合有关部门对招投标领域的有关法律制度实施自行审阅，对照上位法的相关规定进行全面清理，对于与上位法有出入的有关条文进行删除、对不符合现行法律政策要求的内容予以修正，达成上下位法之间、同级法律制度之间上下一致、内外贯通、有机衔接的目标。住建部在2019年出台的《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》，就体现了这一精神，分别从夯实招标人权责、优化招投标方式、加强招投标过程监管、优化招投标市场环境、强化保障措施五个方面，阐明了如何完善招投标制度，以维护国家利益和社会公共利益、规范建筑市场行为、提高投资效益、促进廉政建设。

2.提高违法犯罪成本强化威慑力

本文作者认为，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中有关串通投标的违法责任中，对违法单位处以项目中标金额的0.5%以上1%以下的罚款的规定，已落后于我国现行发展阶段，应当提高罚款金额比例，同时对其他违法行为的处罚也应当给予大幅提高，以增加违法成本，震慑招投标当事人的不良动机。可喜的是，笔者看到正在送审的《招标投标法修订征求意见稿》中已经提高了这一标准：该征求意见稿第七十条已将处罚的标准提高到了百分之五以上百分之十以下的罚款。

由于《刑法》对于串通投标罪的量刑标准和量刑幅度的规定已跟不上时代发展步伐，建议通过颁布相应的司法解释，对串通投标罪的量刑标准与量刑幅度重新进行规定，根据所涉及金额越大情节越重的原则，将《刑法》中的触犯该罪名者，判处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金的规定进行修改，根据其犯罪情节的严重程度不同，也列出不同等级的刑罚，进一步加重刑罚，提高违法代价，震慑严重违法分子。

(二)强化对工程招投标过程的监督

1.加强对招投标全过程的环节把控

招标投标违法行为，理论上可以出现在招投标活动中的任何一个环节，如招标、投标、开标、评标、中标和签约环节等。有鉴于此，招投标行政监督部门要加强对招投标全过程的监督，形成全流程监管的闭环。

一是要贯彻落实将事前监管、事中监管和事后监管紧密结合的监管方式。事前监管更多针对于项目进场的必要性及项目需要的相应投标企业资质及人员资格要求进行把关。事中监管即监督项目报建完成发布招标公告或投标邀请书开始到确定中标人的全过程；主要是监管招投标流程中每一环节的合法性，重点监督进场交易的各方主体有无违法违规操作，是否触犯相应的法律法规。事后监管主要的监管对象是中标合同的履行，并对于工程质量、进度、成本等方面进行监督和管理。

二是要引进先进的监督管理技术和手段。比如运用电子手段，采用“互联网+”的方式等等。引入现代科技手段对招投标全过程进行实时见证，以便后期出现问题时能追溯调查。通过使用大数据对比方式，及时发现、遏制、打击围标串通、虚假招标等违法行为。不同行业的招投标主管部门相关信息应通过“互联网+”技术进行整合，构建招投标监督管理的综合信息化平台，实现互联互通，信息共享共用，采用大数据分析等手段，提升招投标监督管理工作效率，实现招投标活动的“三公”原则。

三是切实提高自身工作水平。招投标监督管理部门应当正确认识招投标过程中出现的举报和投诉，鼓励当事人通过合法渠道维护自己的权利，构建完善且于法有据的投诉处理制度。在条件允许的前提下，可尝试邀请专业人士对招投标活动全过程进行监督和评判，以保证对于招投标争议进行公平公正的处理。另外，对招投标违法情形应加大打击力度，依法从重处罚；如违法行为涉嫌触犯刑法的，应及时移送给公安、检察机关等进行调查处置。

2.探索信用体系建设加强主体监管

要构建包括招标投标活动全部主体在内的信用评估制度。把参加招投标活动的所有有关人员、单位的相关行为和自身信用评价相结合。对于违反招投标规则、扰乱市场秩序的各方主体要引入信用评价结果加以约束。补强招投标领域内的信用体系建设，增强市场主体的行业自律能力，构建在工程建设通行的诚信评估体系，以达到信用信息共享共用的效果。同时突出诚信与信用的基础性作用，实现各部门之间相互合作、市场现场相互作用的效果，对不诚信行为进行严厉打击，努力构建诚实信用的市场环境，在招投标领域逐步实现“诚信畅通无阻，失信寸步难行”的良好环境。此外，还应当打通招标市场和施工现场监管隔离的现状，实现“双场”配合，保证工程质量和建设资金的使用效益。