刍议财政部87号令修订草案

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）修订草案目前正在征求意见之中。从目前的文本中，我们不仅能够看到财政部门下一步对政府采购工作的政策导向所在，也可以就一些值得斟酌的点进行共同探讨。笔者仅抛砖引玉，就87号令修订草案的个人学习心得予以分享。

一、政府采购业界需关注并学习领会的要点

87号令修订草案（以下简称“修订稿”）的创新之处，在财政部一并公布的草案修订说明中有权威的解析，除了其中提及的优化评审方式、细化评审办法、强化采购人主体责任等重要内容以外，笔者认为修订稿还有几个重要细节值得大家体味。

一是政府采购政策目标需要深入领会。首先是要坚决支持创新，修订稿第6条提出采购人要落实支持创新的政府采购政策。自财政部废止《关于实施促进自主创新政府采购政策的若干意见》后，先是在《政府采购法》修订征求意见稿中提出要将支持创新作为政策目标，此次修订稿又再次重申，这是在百年未有之大变局的世界大势之下，政府采购作为国家政策工具的最新定位，对此，我们应该着重学习体会。

二是在规章层面对实务中重要事项进行调整，提升了规范维度。修订稿对政府采购内控制度与电子化招投标提出了诸多细化要求，这两大规范要点背后的实践支撑，是强化采购人的主体地位与责任意识，同时采取先进技术手段为政府采购提质效降成本，这也是政府采购从业者需要重点关注的。

三是提高了公开采购意向的地位。这可以视为是政府采购领域对于国家持续提高政务信息公开力度的直接落实。由于财政部已在相关规范性文件中对公开采购意向工作进行了部署要求，修订稿从规章的维度予以重申，强调的正是这项工作的重要性。

四是重要程序性细节仍是“放管服”背景下监管层面的关注所在。这可以从修订稿中对激活邀请招标和完善终止招标程序等方面的规范中看出，目的是堵塞制度漏洞，优化招标方式。

二、修订稿部分需微调文字表述的条款

（一）贷款基本利率应修改为LPR。

修订稿43条第3款“贷款基本利率”应修改为“中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）”。因为自2019年8月20日后，央行已不再发布贷款基本利率。从此条中我们也可以看出，修订稿应该是较早就开始草拟准备了，期间的很多咨诹调和也是不足为外界道也。

同时需要指出的是，在此款中，修订稿将迟退投标保证金的资金占用费比率定为贷款基准利率上浮20%。而按照2021年1月1日生效的最高法《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，买卖合同没有约定逾期付款违约金的，违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时LPR加计30%—50%计算逾期付款损失。修订稿是否需要参照此比例，可以探讨。

（二）电子信息网络建议改成互联网。

第9条表述为“鼓励利用数据电文形式和电子信息网络开展货物服务招标投标活动”。电子信息网络并不是内涵外延很规范的术语，目前电子化招投标就是使用互联网，不涉及物联网（即便物联网技术再突飞猛进发展，最后也可以纳入互联网的范畴），使用互联网表述简单易懂。

（三）删去“长期运营服务”表述。

第14条“除技术复杂、专业性强或者长期运营服务项目外，不得将业绩作为资格要求”，此条中长期运营服务项目应该是主要针对PPP项目。何为“长期”，没有准确适用定义，不如删去。且长期项目往往技术复杂、专业性强，且本条目的就是为了严格限定业绩作为资格条件的适用范围。因此即便是物业服务项目，应该也不算本条可以允许使用业绩做资格条件的项目。本条靠技术复杂、专业性强两个限制条件足矣。

（四）建议将等标期纳入公开招标公告内容。

相应在修订稿第18条增加此一项。尤其是在等标期以后可能短于20天，更需要在公告中予以明确提示。

（五）增加“有利于样品保存”的原则表述，保障投标人合法权益；落实民法典要求，强调样品为履约验收依据，保护招标人合法权益。

修订稿第28条第3项“采购活动结束后，对于未中标人提供的样品，应当及时退还或者经未中标人同意后自行处理”前，新增“采购人、代理机构应按照有利于样品保存的原则保管样品”作为单独一句。将中标人样品“作为履约验收的参考”，修改为“作为履约验收的依据”。因为民法典第635条已规定，买卖合同中标的物应当与样品及其说明的质量“相同”。

（六）明确“统一”现场考察和答疑。

修订稿第32条主要是规范现场考察或答疑会。建议在第1款“组织已获取招标文件的潜在投标人现场考察或者召开开标前答疑会”加“统一”二字。在第2款通知潜在投标人参与考察或答疑时，增加以书面形式同时通知所有潜在投标人的表述，以此给所有投标人以同等对待，保障投标人信息获取权利均等。

（七）投标人均未参加开标的，可以不必非由投标人代表确认投标文件密封。

修订稿第47条，在原表述“开标时，应当由投标人或者其推选的代表检查投标文件有无被提前开启或者解密的情况”后，新增“投标人均未参加开标的除外”。

（八）开标确认流程应新增电子化。

修订稿第49条“开标过程应当由采购人、采购代理机构或者电子招标投标系统进行记录，由参加开标的各投标人代表和相关工作人员签字确认后作为采购文件一并存档”。在“签字确认”后增加“或电子确认”。

（九）统一恶意串通和串通投标的表述。

修订稿第60条串通投标的表述建议改为“恶意串通”，与政府采购法律法规和修订稿前文的表述保持一致。

（十）关于大小写等报价不一致处理表述应更明确。

修订稿第62条“同时出现前款第 （二） （三） 项情形的， 按照前款第（二）项规定修正。修正后的内容按照本办法第六十一条第二款的规定经投标人确认后产生约束力，投标人不确认的，其投标无效”。

此款表述的内容，其实就是出现报价大小写不一致，同时总价与单价不一致的情况下，需按照以大写为准，大写有明显错误再以小写为准的原则处理。建议在修订稿此款中新增第4项，把此种情况说清楚，不采用现在修订稿的概要表述，便于理解与操作。

（十一）简化双信封定标原则。

具体是将修订稿第69条第2款的两项合并表述，修改为“其中实行双信封开标的，根据招标文件技术、商务评审的规定，对技术得分达到招标文件规定合格分以上的投标人，或对技术得分达到招标文件规定名次以上、且不少于 3 家的投标人，按技术、商务和价格总得分由高到低顺序排列，得分最高的投标人为排名第一的中标候选人。”

（十二）应明确中标候选人并列情况下随机抽取的细节。

修订稿第70条“采用最低评标价法出现两个以上投标人投标报价相同、采用综合评分法出现两个以上投标人评审得分相同的，按照招标文件规定的方式确定其排名顺序，招标文件未规定的，采取随机抽取方式确定”，应明确随机抽取由采购人代表在评审现场完成。

（十三）建议删去的条款。

修订稿第79条第2款“采购人不得向中标人提出任何不合理的要求作为签订合同的条件”建议删去。

首先，无法定义什么要求是不合理，操作性不强。

其次，修订稿第82条第3项已经规定了“向中标人提出不合理要求作为签订合同条件”的将进行行政处罚。第79条不保留无碍已有罚则的执行。

最后，如果采购人有所谓合理的条件，可作为签订政府采购合同的前置条件吗？答案当然也是否定的。按照民法典第141条、第483条，中标通知书作为承诺发出时招投标合同已经成立，且采购人已经不能撤回该承诺。因为承诺的意思表示撤回，需要在中标通知书送达中标人之前或同时完成才有效，发出中标通知书后显然已经无法撤回承诺，也就不存在可以设置合理或不合理条件作为签订合同的先决条件。从另一个角度想，如果采购人以所谓合理要求作为签订合同的前提，而中标人坚决不同意不认可，以此产生的不签订合同责任在中标人吗？结论当然也是否定的。因此删去此条款是比较理想的选择。

（十四）关于法律依据表述的调整。

修订稿第89条“依照政府采购法、《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、政府采购法实施条例等国家有关规定追究相应责任”，建议改成“适用政府采购法、公务员法、监察法、政府采购法实施条例等法律法规追究相应责任”。

修改理由，一是因为行政监察法已经废止，二是因为政府采购法法条中就简单表述成“政府采购合同适用合同法”，政府采购法修订稿也表述为“政府采购合同适用民法典”，都不会产生误解。

三、部分行政处罚建议写明依据

修订稿第88条规定了对电子化招投标系统的行政处罚，仅为警告，没有罚款。即电子招标投标交易系统及相关软件和工具的开发建设、运营机构有出现安全性、保密性、不依法记录保存信息等规定的四项问题时，财政部门责令限期改正，给予警告。

按照行政处罚法，部委规章不可以新设行政处罚。如果法律、行政法规已规定了行政处罚，部委规章可以在上位法规范范围内做出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，部委规章可以设定警告或者一定数量罚款。

对于电子化招投标平台的行政处罚，目前政府采购法律和行政法规尚未有所规定，因此如果其他法律、行政法规未对电子化招投标平台设立行政处罚，修订稿是可以设立警告行政处罚的。

不过网络安全法已经规定，监管部门可以在各自职责内对网络运营者进行行政处罚。例如，网络安全法第59条规定，网络运营者在不履行重要数据备份和加密等措施的，由有关主管部门责令改正，给予警告；拒不改正或者导致危害网络安全等后果的，处一万元以上十万元以下罚款，对直接负责的主管人员处五千元以上五万元以下罚款。

对照网络安全法的规定，电子化招投标系统的运营机构符合网络运营者的定义，处罚的行为与此次修订稿要处罚的行为有相似性。因此，修订稿是否可以将网络安全法作为行政处罚的上位法依据，相应修改修订稿第1条的立法依据，并细化修订稿的处罚措施，值得探讨。

还有观点认为，电子化采购平台可以适用电子商务法，但是电子商务法通篇都是从规范淘宝一类的网络平台进行论述规范，笔者并不同意电子化招投标系统平台也可以适用电子商务法。不过，这也说明，在电子招投标系统这类新兴平台的监管上，应该严谨处理好法律的竞合问题，从而使行政处罚实体与程序上更加严谨，也更具惩处力度。

四、“招标文件制作应满足3家以上投标人参与竞争”的表述，利弊应该考量

修订稿第22条规定，编制的招标文件应当满足至少 3 家以上潜在投标人能够参与竞争，确立为招标文件是否具有竞争性的判定标准。这为采购人、采购代理机构保障招标文件不存在歧视性、供应商依法维权以及有关部门后续处理质疑投诉提供可衡量、可判断的操作标准，具有积极意义。

不过，如果在招标中出于商务及其他市场因素，导致合规的招标文件就是不足3家供应商来响应，那么单纯按照修订稿第22条的字面理解，容易误解为这样的招标文件反倒是不合格。

况且，修订稿并没有禁止招标不够3家转其他采购方式，规定了需专家论证采购文件和报告财政部门才能转成其他方式的程序。而修订稿第22条的表述，与招标不成可转其他方式的表述，还是存在些许冲突。

由于政府采购法实施条例第20条已经规定了以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形，因此建议修订稿第22条修改为“招标文件制作应满足不指向特定标的，有3家以上投标人可满足要求”。

五、结束招标程序可以再完善

修订稿第33条第3款规定，确需改变采购标的或者资格条件的，应当在原公告发布媒体上发布结束公告，修改后重新开展招标活动。

这是一个事实上的废标行为。然而对照政府采购法第36条关于废标的定义，只有满足供应商不足3家、有影响采购公正的违法、违规行为、供应商报价均超预算和重大变故导致招标取消四种情形可以导致“法定废标”。修订稿这样创设了一个废标情景，上位法有无支持将产生争议。

因此，修订稿第33条设定的此种情形，终止招标再招标，倒不如对招标文件澄清修改并重新计算等标期来得方便，也能达到监管效果。

建议将修订稿33条第3款改为“澄清或者修改确需改变采购标的和资格条件的，澄清公告应载明自本公告发出之日起重新计算等标期”。这样可以避免创设“结束公告”这个概念，同修订稿第35条第3款“终止招标的，采购人在同一预算年度内不得就该项目再次进行采购”的约束也不矛盾。

六、修订稿放开评标委员会采购人代表员额限制，应有配套措施

修订稿第53条放开了评标委员会对采购人代表人数限制，最多可以评委全部是采购人或其委托的相关专业人员，这是对采购人的最大放权。如果即将出台配套的政府采购官等制度，或者对“委托相关专业人员”资格有清晰界定，笔者对此条持赞成态度。甚至此条可以放得再开一些，评委会可以完全有采购官充任，将专家置于采购官的决策咨询智囊地位，不算作评委会成员。毕竟采购官是经过了专业培训，具有专业素养，并对采购事项负责。

如果没有配套的制度，笔者对于此条的效果有些疑虑。事实上，政府采购制度的建立，就是一个压缩采购人随意采购裁量权的过程。要避免一管就死、一放就乱，就要既发挥采购人的主体作用，又要将采购人的行为置于合理监督之下。

修订稿对于评标委员会与供应商的接触，仍然保持了警惕的姿态，第45条要求“评标委员会成员不得参加开标活动”。如果评标委员会采购人代表占绝对多数，就不能避免一种现象，即处于少数派的专家要屈从于采购人的意志。而一个单位有限的采购人代表，将会产生全盘被不良供应商集中“围猎”的可能，即使是采购单位轮岗和加强内控，也不会对“围猎”产生显著效果。现有案件表明，不法供应商可通过公告数据累积等方式，摸清专家库某一专家数量较少领域的专家名单，集中攻关并最终获取非法利益。这种现象应该引起我们产生高度警惕。

换言之，如果采购官等制度有配套则可，若现行专家制度不废止，那么精力应该放在如何让专家更专，而不是在评审过程中简单放权给采购人。况且采购人委托的相关专业人员做评委，并无相关标准界定，容易成为采购人实施不法行为的“挡箭牌”。

在政府采购制度运行多年，完成了艰难的采购人“教育”工作，使之养成了依据评委进行评审惯性的时刻，突然放权给采购人，后果应该有一个评估。

七、双信封两阶段评审与同一品牌多个供应商投标处置程序需要协调

修订稿第37条规定，采用综合评分法的，先对同品牌投标人进行评分，同品牌投标人中评审得分最高的继续参加评审，其他同品牌投标按无效投标处理。第48条则规范了综合评分法采用双信封开标，先开技术标、后开价格标的程序。

如果出现一种情况，综合评分法采用双信封开标时，有同一品牌的不同供应商来参与，如何处置呢？

如果狭义按照修订稿第37条操作，则先对同品牌评分是技术和价格的综合分，这将导致双信封开标无法进行。

如果扩大解释，按照第37条操作，则应该在技术标中选出技术分最高的，作为同一品牌的代表，然后“继续参加评审”，即进入价格标环节。但如此操作，相当于在技术标评审中筛选出商务技术能力最好的，却不一定是同一品牌中性价比最高的那个投标人。这既同一般综合评分法选取的性价比最高的作代表逻辑不一致，又同修订稿中双信封招标适用于“优质优价要求”的项目的要求稍有背离。

因此，建议修订稿予以明确，如果确定要在技术标就筛出同一品牌中最好的那一个，余者作为无效投标。建议将第37条相关表述修改为“采用综合评分法的，先对同品牌投标人进行评分，其中采用双信封开标的，在第一阶段开标后即对排除价格因素的投标人进行打分。同品牌投标人中评审得分最高的继续参加评审，其他同品牌投标按无效投标处理”。

如果要选择性价比最高的作为同一品牌的代表，则应当让所有同一品牌的都进入价格标环节，选择综合分最高的一个作为代表。故建议在第37条插入第2款：“采用双信封开标方式的，同品牌投标人按照招标文件规定，选取可进入第二阶段评审的投标人，并按前款进行评审。其中采取合格分制的，选取技术分达到合格分的投标人；采取规定定名次的，有一同品牌投标人符合名次，则选取所有同品牌投标人”。

八、规范重新招标先废标的要求

在已有诉讼案件中，有投标人认为财政部门没有废标权，87号令中的重新招标不等于废标。为免除争议，建议修订稿在重新招标的相关条文中，明确废标权事宜。