关于框架协议在招投标应用中的探讨

随着供应链系统的迅速发展和电子平台的广泛应用，封闭评标的全面覆盖，各行各业的采购活动逐渐减弱对招标代理机构的依赖，对评标专家知识广泛性的要求也越来越高，影响评标进度、引发持续讨论、决定评标结果的往往是那些非专业性的、工作中经常遇到的、未曾引发深思的“边角”问题。以某项目评标过程中遇到的突出问题引发本文议题——在编制采购文件时如何正确应用框架协议以及评标中评标专家如何正确地看待框架协议。

一、背景

通信行业某项目采用资格后审方式，资格条件中的业绩要求须提供证明资料如下：提供合同关键页及发票扫描件，合同关键页至少包括首页、合同金额、合同内容、签字盖章页；如为框架协议须提供框架协议及相应的订单/结算单及发票扫描件。由于该项目采购货物同时也是其他行业中的重要建设物资，该项目评标委员会由通信行业内评标专家组成，熟悉本行业内框架协议的签署、实施规则，认定投标人提供的本行业的框架协议时无争议，却在认定投标人提供的其他行业的业绩证明资料是否为框架协议时遇到了阻碍。

评标委员会由于无法准确判定投标人提供的其他行业的业绩证明资料是否有框架协议，即无法判定提供的业绩证明资料是否齐全有效，直接影响着该投标人是否能够通过初步评审。且由于框架协议在合同法中的缺位，招标人及招标代理机构人员未能及时为框架协议提供有力的定义及解释，评标专家在是否认定该投标人业绩有效产生分歧，影响了评标进程，最终由评标委员会举手表决统一认定意见，出具评标报告，结束评标。虽然本项目最终完成了评标工作，但由于采购方制定评审标准时考虑不周，缺乏对“框架协议”的判定标准，导致依赖于评标专家的“自由心证”原则作出判断，从而增加了评标难度、提高了投诉风险、降低了采购的公平性、也影响了评审结果的权威性。

二、理论基础和实践基础

国内外已有大量法律专业的学者针对基于判例对框架协议及其类似含义的名词——意向书、预约、基础合同等进行了大量研究，本文在已有理论研究的基础上结合项目实践讨论如何在招投标项目中应用框架协议。

准确界定框架协议的前提是正确认识框架协议的发展及其含义，框架协议的概念最早来源于德国法^[1]。

国外实践方面，类似框架协议的案例较多，早于概念的实践可追溯至20世纪初的鲜花供给案，在裁决中虽然使用了“预约”的称谓，在其鲜花购买协议中规定零售商（需求方）可以随时要求经营者（供应方）供应其需求的鲜花，并且零售商（需求方）有权随时到经营者（供应方）的花圃中挑选。案件仲裁法官认为上述规定使标的物缺乏确定性，不构成继续性供给合同。此处的“预约”类似于如今的框架协议，因为从裁决来看，事先订立的总合同和后期反复订立大量的个别合同正是框架协议的两阶段性的表现。直至德国联邦最高法院在1967年的出版社纠纷案中才首次使用了“框架协议”来描述一系列单个合同上总的基本协议。在这一案例中销售商起诉出版商要求其赔偿其“期刊超重”而额外支出的费用，但联邦最高法院驳回了原告的上诉请求，联邦最高法院认为本案销售商和出版社之间是框架协议关系，双方当事人所有以框架协议为基础的个别协议都是有效的，但框架协议中并没有条款规定出版商就“期刊超重”支付额外费用或期刊页数必须在规定的范围之内。从最高院的判例来看，框架协议是调整长期交易关系的，框架协议中未规定的义务不构成已实施个别协议的违约责任。

国内框架协议实践中的应用已十分广泛，理论研究也不胜枚举，但法律依据还比较局限，根据原《中华人民共和国合同法》关于合同订立的规定中，定义了框架协议等一系列合同的早期名词“意向书”。意向书可以认定为依法成立的合同，必须具备两个基本要件：一是内容具体确定；二是当事人必须有受约束的意思表示。但直至合同法被民法典中的合同篇取代，也尚未定义框架协议。《联合国贸易发展委员会公共采购示范法》有关于框架协议的相关表述，系指框架协议程序第一阶段完成时，采购主体与一个或多个中标供应商或承包商订立的协议。框架协议程序的第一阶段甄选将加入与采购实体的框架协议的一个或者多个供应商或承包商，第二阶段将框架协议下的采购合同授予已加入框架协议的一个供应商或承包商。上述定义明确了框架协议的两阶段性，这一点也与框架协议的实践相吻合。

其他研究者基于实践对框架协议的定义有很多，马彦根^[2]提出框架协议采购是指在一定期限内，对供求市场相对稳定、采购频次高、规模大、技术标准统一、具有工程统一性的物资品种，采购方集合物资需求，通过对供应商的资质审核、技术评价、商务竞争等方式，优选供应商，确定采购价格、质量和服务等基本条件，签订在一定时期具有法律效力的采购协议，不定期地按照框架协议与供应商签订合同的采购方式。靳少辉^[3]认为框架协议采购模式适用于一个招标人下属多个实施主体而集中统一招标的项目。具体实施中，招标人需要通过招标活动，在一个统一的采购框架协议中将货物或者服务纳入，约定其采购单价，而不具体协定采购的数量和总价，采购实施主体可以根据这一框架协议履行与中标方签订和执行合同协议的义务，并且是分批次进行的，也被称之为批量招标，是一种新型招标模式。

基于国内外判例、法律法规及理论研究，框架协议的两阶段性是毋庸置疑的，但订立框架协议后是否有订立个别协议的义务仍然见仁见智，未能达成基本统一的认识。这也是国内判例回避的问题，此方面的问题本文暂不加以讨论。但从上述分析来看，供应商实施义务的基础是采购方与其订立个别协议，因此，招投标过程中投标人必须提供“框架协议+个别协议”，业绩方可认定有效。

三、采购方如何应用框架协议

基于框架协议在各行业的大量应用，采购人在制定业绩资格条件或评审细则时应考虑框架协议的特殊性。在涉及框架协议的项目中，采购人可以根据项目的特性选择评审业绩的金额或业绩的数量，在评审业绩金额时，要考虑以框架协议的金额、或以个别协议的金额、或以“个别协议+发票”的金额作为评审依据；在评审业绩数量时，要考虑以框架协议的数量、或以个别协议的数量作为评审依据。评审依据选择的不同不仅影响选取供应商的质量，有时还会招致投诉。目前相关法律对所有类型的采购均不限制以业绩作为评审项，加分项是影响投标人是否中标的重要因素。因此采购方如何应用框架协议在招投标过程中至关重要。

如前所述，框架协议中具体实施的合同金额是以个别协议为准的，订立框架协议是订立个别协议的基础，因此，若采购方以业绩金额作为评审项时，以个别协议的金额、或以“个别协议+发票”的金额作为评审依据更为合理。其次，个别协议是在框架协议的范围内在一定的时间段内一系列类似的单个合同，合同的主体相同，若以个别协议的数量作为评审依据，则反映不出供应商在市场上的竞争能力，因此，若采购方以业绩数量作为评审项时，笔者建议以框架协议的数量作为评审依据最为合适。

在评审过程中，评审专家判定某一合同是否为框架协议的依据大部分还是合同名称中是否包含框架字样，当无法根据合同名称判定合同类型时，评标专家多遇到以下两种情况：其一，投标人提供多个同一段时间内与同一业主签订的多个合同，由于不同行业个别协议样式的区别，一些投标人提供的业绩证明资料无法判定是个别协议还是单个合同；其二，虽然投标人提供一个与单个业主签订的合同，但由于合同关键页的限制，评标专家不能判定是框架协议还是单个合同。

因此，为提高框架协议在招投标中的可实践性，建议采购方在设置业绩评审项时注意以下几点：

（一）仅要求合同关键页可以减轻投标人制作纸质标书的负担，但近来电子投标文件的广泛推广，建议采购方要求提供合同业绩的全部内容。

（二）明确框架协议的签订时间。在评审业绩金额时，以个别协议的签订时间为准；在评审业绩数量时，以框架协议的签订时间为准。这一点也正与上述分析相对应。

（三）基于电子平台的广泛应用，各行业的采购项目均发布企业招标采购平台或公共服务平台，为提高业绩认定的准确性，采购方还可要求投标人提供公告截图及发布网址、采购人及联系方式等证明资料，以便评标专家委托专门人员具有更多的渠道验证业绩是否为框架协议。

（四）采购人在制定采购方案的专家方案时，可以要求一名法律专业的专家，方便在评审过程中提供专业建议，但注意评委应独立完成评标工作，客观、公正地提出评标意见，并对自己的评标结论承担责任。

（五）采购方注意组织对企业内部专家进行培训，除了对专家招投标知识的基础培训外，还要注重建立案例库，定期与评审专家分享经验。

四、结语

与常规合同相比，框架协议合同具有很多特殊性。如招标项目接受框架协议合同作为业绩，招标人应考虑到评审过程中，评审专家在框架协议认定时可能产生的各种争议或尴尬，并事先在招标文件中提出明确的解决方案。这无疑对提高招投标效率、推动行业发展和框架协议的应用都具有重要意义。

参考文献：

[1]陈进.德国法上框架协议理论的演变及其启示[J].政治与法律,2013(03):125-136.

[2]马彦根.工程物资框架协议采购管理的探究与实践[J].建筑经济,2019,40(07):81-86.

[3]靳少辉.关于框架协议招标采购的探索与实践[J].中国石油和化工标准与质量,2019,39(03):81-82.