修法背景下应对政府采购行政复议重新审视

“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”“保障和监督行政机关依法行使职权”，这是《行政复议法》开宗明义在第一条中确立的行政复议法的立法目的。换而言之，行政复议本身具有双重性，它既是行政机关对内监督的手段，又扮演对外定分止争纠正具体行政行为的角色，在相关法律法规规定其成为行政诉讼必经的前置程序时，行政复议甚至实际上起到了行政诉讼前期审查的作用。因此，在行政复议法正在修订、征求意见稿已扩大可复议行政行为范围的背景下，重审政府采购行政复议施行得失，不妨从内外两个方向着手，正视问题，解决困难，发挥行政复议应有的作用。

一、外审内视，直面政府采购行政复议面临的问题

从外部视角审视政府采购行政复议，首要问题就是社会公众对行政复议的信任度仍有待提升。由于政府采购行政复议往往是上级财政部门对下级财政部门的监督，复议机构与行政处罚机构之间存在业务指导关系、熟人熟面孔的问题难以避免。加之行政复议以书面审查为主，行政相对人与复议部门很难面对面交流，种种因素导致行政相对人对行政复议的信任度不高，进而选择行政诉讼的比重较大，行政复议起不到分流行政诉讼的作用。以2018年为例，全国行政诉讼案件211354件，行政复议案件211058，行政复议并没有因为其程序简易而减少行政诉讼的立案量。这与国外有很大不同，根据有关统计，复议案件与同期诉讼案件的数量对比，美国为24：1，日本大约为8：1，韩国约为7：1。

按照《行政复议法（修订征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）目前的表述，如行政相对人对政府采购投诉处理决定或者政府采购行政处罚不满，行政复议的受理部门是本级政府，上级财政部门将不再负责行政复议工作；财政部负责本级政府采购行政复议受理。即便这样，行政相对人对熟人办理行政复议案件的疑虑依然不能完全消除。当然，征求意见稿一改之前行政复议以书面审查为主的既定办理方式，规定了简易程序审理复议案件采用书面审查方式，一般案件则原则上应当听取申请人、第三人的意见，这对重塑行政复议权威是一个不小的促进。

从行政机关内部看，政府采购行政复议办理动能仍有缺失，首要问题是内部合力不足。由于承担政府采购行政复议案件办理的一般是法制部门，目前的改革方向是统一由本级政府的司法厅（局）统一受理，但是政府采购的行政复议案件往往同政府采购具体业务紧密相关，法制部门对业务往往不够熟悉，而业务人员参与办理行政复议的渠道仍有待畅通。这样往往导致政府采购的行政复议审理要耗费工作人员较多精力。

其次，是办理复议人员捉襟见肘。政府采购行政复议仅仅是本级政府内部法制部门若干项工作之一，由于编制限制，办理复议案件人手不足现象时有发生。目前我国部分地区试行了行政复议委员会制度，但行政复议委员会法律上不是处理行政复议的适格主体，一旦发生行政诉讼，仍由行政复议受理单位充当被告。加上行政复议委员会如何发挥行政机关专业能力方面社会仍有不同意见，行政复议委员会制度的推广仍有一段路要走。此外，政府采购的行政复议往往涉及到采购标的的归属，是“真金白银”的利益之争，社会关注度高，复议办理人员压力也大，行政复议人员不足的问题往往更加突出。

最后，行政复议资源一定程度上存在被滥用的问题。一些行政相对人在提出政府采购行政复议的同时，同步进行举报或信访，造成了有限的行政资源被浪费，更加剧了复议办理人员案多人少的矛盾。征求意见稿目前只规定了申请人无正当理由逾期不补正复议申请的，将退回行政复议申请并记录在册”，这是对恶意申请的一种有限度的惩处措施，但对于政府采购领域存在的过度维权现象威慑力有限。

二、外延内化，明确政府采购行政复议的根本定位

政府采购引发的行政复议与行政诉讼，是政府采购行政相对人对财政部门的处理决定不满意时的两种不同救济途径，征求意见稿普遍加强了行政复议办案程序规范性、证据可认性与决定权威性的同时，应避免出现同质化，各自发挥优势，解决特定问题。

政府采购行政复议的首要优势应在解决纠纷中体现出行政专业性，这应成为一个基本定位。在这方面，征求意见稿做出了全面强化，但复议受理机构的自身专业能力才是履职的根本。否则，政府采购行政复议中任何一个细节处置不当，都将损害政府采购行政复议的权威。

我们不妨看看曾经的一起复议案例，某地逾2亿的污水处理PPP项目，有供应商投诉中标单位业绩造假。在供应商对政府采购投诉处理决定不满并提起行政复议时，当地法制办在办理行政复议过程中，针对业绩造假问题，认为法制办无权判断被投诉人提供的资料是真是假，最专业的还是财政部门和招标代理机构，专业判断权还是要交给他们，法制办只能从形式上审查是否合法。这使得行政复议相对人非常不满，行政复议的制度目标也没有有效达成。

政府采购业务的这种专业性既应该体现在复议机关对相关政策和业务专业把握上，也应该通过复议机关凭借对行政职能、行政程序的熟稔而产生的高效性凸显。简而言之，行政复议之所以可以独立于行政诉讼，系因为其具有定分止争的高效性，为行政相对人节约宝贵的时间和金钱，也可以通过行政手段对违法行为及时纠偏，减少社会管理运行成本。这是吸引政府采购行政相对人放弃行政诉讼，选择行政复议的内在动因。

其次，制度设计上应考虑行政复议与行政诉讼的分工和对接，统筹设置相应程序。例如，对政府采购行政复议案件可以实现分类处理。对于一般性行政争议，法院和复议机关均可审理，行政相对人享有选择权；对于事实极其简单的复议案件，即征求意见稿中适用简易程序的政府采购复议案件，可以赋予行政复议享有终局裁判权。这样可以促使政府采购行政复议机构对小额简易案件实施有效分流，防止其过度占用诉讼资源。同时，政府采购行政复议可以聚焦普遍性、行政管理专业性较强的行政争议，提供权威专业的处置决定。在政府采购行政相对人对复议仍然不服要提起行政诉讼时，行政复议机构可以将处理过程中的完整证据认定和处理意见移交法院，节省行政诉讼案件审理精力，提高案件审理效率，以利于审判机关集中解决数量不多但法律关系较为复杂的行政争议，发挥行政机关和审判机关的不同优势，实现资源的有效配置。

最后，政府采购行政复议本身程序不宜复杂。不应该按照法院审理诉讼案件的标准去复议案件，行政复议程序可通过强化听证、细化流程等方式，增加行政相对人、复议机关、具体行政行为机关、社会公众彼此互动的机会，提高复议流程的透明度，树立行政复议公正、高效的形象，为有效分流行政诉讼奠定基础。

三、外拓内擫，形成专业化的解困之道

在行政复议法修订背景下，笔者结合多年政府采购从业经验，对现行政府采购行政复议制度提出下列解困之道，供业界人士参考。

（一）形成内部合力，凝聚政府采购行政复议专业力量。

行政复议委员会模式曾经是业内人士寄予希望的专业化处理行政复议的组织结构。2008年《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》中，要求“探索建立政府主导、社会专家学者参与的行政复议工作机制”，并提出“—般委员可以由经遴选的专职行政复议人员和专业人士、专家学者等外部人员担任”。依据这一规定，行政复议机关可外聘专家型复议人员，参与审理专业要求较高的复议案件。

2010年，《国务院关于加强法治政府建设的意见》中提出，探索开展相对集中行政复议审理工作，进行行政复议委员会试点。在实践中，各地行政复议委员会的运行一般有三种模式：一是集中模式。即将原来分散于政府各部门的行政复议权，全部集中到政府设立的行政复议委员会统一行使。二是部分集中模式。即行政复议委员会集中行使部分政府部门的部分行政复议审理权。目前大多数试点单位都采用这种模式。三是吸收外部人士组成行政复议委员会。即保持现行行政复议体制不变，通过吸收外部人士组成行政复议委员会，对重大疑难案件进行集体研究，以表决的方式形成案件处理建议意见，供行政复议机关在裁决时参考。目前北京、上海等试点单位采纳这种模式。

如前所述，行政复议委员会不是法定的复议行使主体，一旦发生针对复议的行政诉讼，行政复议委员会不是被诉主体，仍由复议机关出庭应诉，这种比较尴尬的局面限制了行政复议委员会模式的推广。征求意见稿中提出行政复议的重大疑难案件可以听取由专家学者组成的行政复议委员会的专业意见，但没有直接设计内部行政人员专业意见提供的渠道。在政府采购领域，由于多年处理投诉使得财政部门集中了大量的政府采购争议处置行政人才，因此在现行法律架构下，不妨在行政复议机构内部，形成以办案人员为主体，以公职律师委员会为管理架构，吸收政府采购业务专家和专业技术人员，形成处理行政复议案件的专业力量，提高处理行政复议的专业性。

（二）提高复议办理人员专业性，增强激励措施。

政府采购行政复议人员专业化是做好复议工作的根本。在美国，处理行政复议是由“行政法法官”这一角色处理，他们经过法律专业训练，拥有绝对的裁决权力，其选拔和任免也不同于一般公务人员。行政法法官的任命由美国人事局负责，通过公开考试程序来挑选最合适的人选并进行登记。而且，行政机关无权处分行政法法官。尽管行政法法官人事关系属于供职的行政机关，但他们仅在法定理由得到满足并经过功绩制保护委员会听证后方可被免职，他们的薪金待遇、业绩考核、纪律处分也都由功绩制保护委员会负责。这样的制度设计，就使得行政法法官在权力行使上可以相对超脱，尽量不受所在行政机关的影响，也提高了美国行政复议的公信力与使用率。

2015年中办国办联合下发《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》，其中已经明确行政复议人员必须具有法律职业资格，这是我国行政复议人员迈向专业化的重要一步。下一步，要在新公务员法实施过程中，逐渐提高行政复议人员的专业能力，强化准入门槛，建立培训制度，吸纳政府采购领域符合要求的行政人员，保障政府采购行政复议办理人员的专业性。

《国务院关于加强法治政府建设的意见》指出，要建立健全适应复议工作特点的激励机制和经费装备保障机制。我们应该明确政府采购行政复议考核机制，有效利用职务职级并行和奖励政策，推动政府采购法制与业务人才力量向行政复议部门倾斜。囿于编制管理，可不强制要求政府采购专业人员必须编制集中在行政复议部门，而是采用多种方式实现政府采购智力要素的有机整合，激励政府采购行政复议人员多劳多得，干出业绩，焕发职业光彩。

（三）分类处置多措并举，优化政府采购行政复议处理程序。

可通过建立政府采购行政复议案件库，推进行政复议繁简分流办案，分类制定审理模板等方式，集中精力破解难题。运用互联网提高行政复议处置能力，及时回复政府采购行政相对人的疑问。强化政府采购行政复议文书的说理性，通过互联网政府信息渠道公开行政复议处理文书，提升复议处置公开度。

政府采购行政复议也应融入到数字政府的建设内容中，在复议机构、司法部门、纪检监察部门、财政部门、采购单位、社会公众之间完善数据共享机制，避免形成数据孤岛，针对行政相对人同时提起行政复议、举报、投诉、信访的情况，建立相应处理机制，确保行政资源用得其所。