从招投标程序管窥采购方式的差异性

政府采购是一个需要经过法定流程的法律行为，程序性是相关法律制度的主要内容。为了实现行为公正，法律程序天然有公正的要求，政府采购的程序规则亦然。采购程序公正很大程度上取决于采购方式选择。“政府采购方式决定了选定供应商的流程是否科学合理，能否选定合适的供应商，是否有利于在选定供应商时防止腐败现象的产生等重要问题”①。

2021年7月1日开始实施的《政府采购需求管理办法》在采购方式法定适用之外，提出差异化适用问题。其核心要求是采购方式要与采购需求相适应，这愈加突显政府采购方式选择在整个政府采购程序中的重要性。要有效地差异化适用采购方式，就不能仅局限于采购方式的法定适用规定，而需全面把握各采购方式之间的联系与区别并加以运用。

采购方式不同会导致采购程序的差异，自然也可以从辨识程序差异来厘清各采购方式关系。现行六大法定政府采购方式中的招标采购程序法律制度最为健全，因此作为本文研究探讨的对象，以期为其他采购方式提供比较、参照和衡量的基础与标准。

一、招标采购的行为分解与程序分类

公共资源交易管理中普遍是将招标采购作为一个广义行为概念，分为标前、标中和标后等三阶段行为。其中标中阶段的行为即狭义的招投标行为，其需要遵循的规则亦即招投标程序。具体包括招标、投标、开标、评标、定标和中标等行为、程序。按照一定的标准和原则，可以对这些行为及其程序进行分解与分类。

首先，招投标是一种缔约行为，“是交易发起方按照预先规定的交易条件和交易规则，对外发出投标邀请，邀请符合条件的制造商、承包商或潜在交易对象，按照事先公布的规则和要求提供履约方案和履约报价，从中择优选择出提供最优方案的交易响应方为中标人，并与之签订交易合同的一种活动”。②根据缔约理论划分，招投标行为需完整具备要约邀请、要约、承诺三个阶段行为，招投标程序也由各阶段性程序组成。要约邀请对应招标行为，要约对应投标行为，承诺对应中标行为。相应程序可以统称为缔约性程序。

同时，招投标不同于一般性缔约行为，后者往往是交易双方一对一的要约——反要约——承诺模式。因而一般缔约行为大都有双方商谈的过程。然而招投标程序严格执行交易双方一对多的要约邀请——要约——承诺行为模式，没有缔约商谈行为。因此，招投标不包括交易行为中常见的商谈行为部分，是特殊缔约行为和程序。其原因后文继续分析。

再者，招投标本质上是竞争性交易行为。投标人相互竞争是招投标的根本特征。因此，招投标的关键行为是开标、评标、定标等。相对应的开标程序、评标程序和定标程序等可以被称为竞争性交易程序。交易的竞争性具体体现在统一开标、专家评审等程序设计中。

至此可一言以概之，招标采购使用的招标程序可以分解为特殊缔约性程序、竞争性程序等组成部分，这是招标采购行为中相应的缔约行为和竞争行为的需要。同时，招标程序中不含商谈程序，交易双方在招标程序中不应有谈判性质的行为。

二、招标程序的形式特征

程序具有形式性。是否具备相关的形式特点也是判断一种采购方式还是另一种采购方式的重要方法。我国招标程序的特殊形式主要有一次性报价、双方标中实质性谈判禁止、三人以上竞争等内容。

（一）一次性报价。按照《招标投标法》“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件”、“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收”等规定，报价作为投标文件的重要组成部分，投标人开标前可以修改，开标后不得修改。这是为了满足公共资源交易必须公平竞争的需要。需要注意的是投标截止时间或开标时间是一次性报价的时间要素。在此时间节点之后亦即进入竞争性程序，才有一次性报价不得修改之说 。

（二）双方标中实质性谈判禁止。如前所述，招投标双方在招投标程序中不得商谈。《招标投标法》明文“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。这是因为招投标程序是非合作博弈模式，招标人占据法定优势。而商谈是合作博弈模式，交易双方地位应当平等。因此，商谈程序不会出现在招投标程序中。至于招标过程之前是否允许双方商谈，则不是招标程序所辖的范围。

竞争性谈判、竞争性磋商中的谈判或磋商，可以说是弥补招投标程序不得谈判的空档，降低了招投标程序性难度。竞争性谈判的法定适用情形中就有“招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的”一类。从另一方面理解，公共资源交易管理范围从招标行为延伸到了商谈行为。因此，可以将竞争性谈判或磋商分为谈判或磋商阶段、竞争性交易阶段（即法律规定的“确定成交供应商”程序）。

（三）三人以上竞争。《招标投标法》中“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”的规定应当是为了保证交易具有竞争性，而且竞争是充分的。虽然理论上仅有二个投标人可能是市场本身竞争有限的结果，然而“程序法定原则”也是招标程序应当遵循的一般法治原则。除非招投标法律制度修改三人以上竞争的规定，仅有二人竞争交易的程序必不是法律意义上的招标投标。正是因为竞争性谈判或磋商并非招标，在符合法定条件时允许最后报价只有两家供应商。

三、招标程序中的时空要素

一般观点认为法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间和空间上的步骤、顺序、形式和手续。故而，法律程序是由时间要求和空间要求构成的，换言之，法律程序是以法定时间和空间方式作为基本要素的。

由于考虑公共资源交易公开公平公正原则的要求，招标投标程序在法定时间和空间上的要求较为严格，但这也在实践中暴露出原则性与灵活性之间诸多矛盾。例如在投标准备期的规定只有二十日一种，导致招标程序时间成本较高，无法满足部分简单采购项目对投标准备期较短的客观需要。

再如，电子招投标成为招投标程序发展趋势，然而各地推行电子招投标往往各行其是，缺乏全市，甚至全省、全国的统筹。这实际上也是没有统一招标程序的法定空间要素，不利于招投标制度的长期发展。

询价采购方式虽程序期间较短，但其在特殊缔约行为、竞争性交易行为等方面与招标非常类似，仅是竞争内容较单一（价格）。某种意义上，时间要素可以使两者区分为招标程序的普通程序和简易程序，而无需单列询价方式。

四、结语

通过上述招标采购的行为分解、程序分类，以及对招标程序形式特征概括和时空要素把握，招标采购方式的制度特点基本廓清。这也有助于对其他政府采购方式的行为属性、程序特征的比较理解，为依据采购需求，准确差异化适用政府采购方式建立良好基础。

注①：引自北京建筑大学招标采购专业建设委员会编《招标采购法律基础》P.115，中国建筑工业出版社出版。

注②：引自张志军《招标投标机制的原理及应用》，《招标与投标》2015年第2期。