从法律概念角度辨析框架协议采购制度

财政部新近出台了《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》（财政部令第110号，以下简称“110号令”），根据法律授权认定了一种全新采购方式——框架协议采购，其亦成为当前政府采购法律制度研究和实践所关注的热门课题。

学习任何纷繁复杂的法律制度都要从相关法律概念着手，“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具”①。下面就从政府采购法律制度几组相关概念出发，理解分析框架协议采购法律制度。

一、 政府采购与小额度采购

现行政府采购法律制度所称的政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。从这一概念的表述中可以看出，政府采购不仅与主体、资金性质有关，还取决于资金额度。《政府采购法》中的这一规定，导致如下悖论的出现：即使是政府机构使用财政资金采购集采目录以外但低于采购限额标准的货物、工程和服务，却无法归为政府采购，同时也产生了该类采购活动无法开展行政监管的问题。

110号令使用了“小额度采购”概念，在一定程度上解决了上述矛盾。规章虽然在适用情形中仍然要求采购项目“年度采购预算达到采购限额标准以上”，未突破《政府采购法》规定。然而在规章首条即明确“为了规范多频次、小额度采购活动，……，制定本办法”。由此可见，小额度采购和政府采购一样，需接受政府采购监督管理部门的管理。

碍于现行法律规定，小额度采购活动无法直接使用“政府采购”一词来表述，也无法适用原有采购方式。框架协议采购即是通过新的规章制度，将具有典型意义和共性特征的、原本因采购金额较少而未纳入监管的部分采购项目，纳入政府采购管理②，有利于提高对财政资金使用的监督和管理。

二、 框架协议与框架协议采购

根据110号令的法条规定，框架协议采购是一种采购方式，而框架协议是在此种采购方式第一阶段，由集中采购机构或者主管预算单位与入围供应商之间签订。框架协议是框架协议采购下的二级概念，这对概念差异明显，使用时要注意“采购”二字的有无。理论与实务上需要探讨的是框架协议、框架协议采购概念的法律属性问题。

1.框架协议的法律属性。目前有不少观点将框架协议视为民法典中的“预约合同”，其根本特征是必定有本约的发生。《民法典》第四百九十五条“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”。然而框架协议签订后因各种原因，可能会有个别甚至部分入围供应商并未实际得到合同授予的情况。这就提示将框架协议视为预约合同可能存在法律逻辑漏洞。

2.框架协议采购的法律属性。框架协议采购虽被明确为正式的第七种法定采购方式，但110号令又规定“封闭式框架协议的公开征集程序，按照政府采购公开招标的规定执行”。这就产生一个问题：既然主要适用公开招标程序，框架协议采购独立性何在？或言之，框架协议采购称得上是一种真正的采购方式吗？

面对前述矛盾、疑问，需要回到采购程序、采购方式等法律制度本身来进一步分析框架协议与框架协议采购的法律属性问题。

三、 采购程序与采购方式

采购程序、采购方式在《政府采购法》中独立成章，但内容相辅相成，密切联系。一般意义上而言，采购方式是采购人通过什么形式选定供应商，采购程序则是与采购方式相关的具体过程规则③。笔者拟从两者的法律关联、概念、法理基础等角度分析框架协议采购和框架协议的法律属性。

1.采购程序与采购方式法律关联视角。从《政府采购法》相关法律条款内容的前后联系来看，政府采购法律制度的设计是一种采购方式对应一种采购程序。就框架协议采购具体程序安排而言，有两方面体现程序独立性。首先由于不采用公开招标程序的开放式框架协议采购的存在，因此不能简单地视框架协议采购就是公开招标方式。其次是整个框架协议采购除公开征集阶段外，还有合同授予阶段存在。由此也应视其为独立采购程序。简言之，框架协议采购具有独立采购程序，是独立采购方式。

2.采购方式法理基础视角。由于我国合同订立方式理论的丰富以及相关立法的完善，为采购方式适用合同订立方式制度提供了条件。“政府采购的法定方式实质上是政府采购的缔约方式”④，因此合同订立方式也是判断采购方式独立性的重要依据之一。

如不将框架协议视为预约合同，则可视作整个框架协议采购在完成合同授予后方才产生采购合同。按照《民法典》规定当事人订立合同既可以采取要约、承诺方式也可以采取其他方式的规定，框架协议采购的合同订立方式套用要约、承诺方式较为生硬，更适宜归为其他方式，即签订框架协议——授予合同模式。由此角度判断，框架协议采购也符合独立的采购方式之定性。

由框架协议采购独立性成立进一步考量框架协议。签订框架协议——授予合同的订约模式下，框架协议只是采购合同双方（包括采购人的代理人）达成的部分合同内容，尚需留待合同授予环节补充完整，形成真正的采购协议。

综上所述，框架协议采购为独立采购方式无疑；签订框架协议则是采购合同订立过程中的一部分行为，其内容主要是框架协议采购参与者之间的合作规则约定。实际上110号令条文也是使用“约定规则”而非“合同规定”来表述框架协议内容，这也可在一定程度上支持这一观点。

四、 结语

通过上述三组概念的分析可见，框架协议采购制度正式提出了小额度采购概念，一定程度上弥补了政府采购管理的缺漏之处。本文对框架协议采购的独立采购方式属性论证，亦得出框架协议并非预约合同而是采购合同订约过程中的部分行为与内容这样的定性。应当说，对法律概念的辨析有助于框架协议采购方式制度在政府采购实践中作用的发挥。

注①：引自博登海默著、邓正来译《法理学法律哲学与法律方法》P.486 中国政法大学出版社出版。

注②：类似于作者在《非法定公开采购项目管理问题浅议》（《浙江招标投标》2021年第3期）一文中提出的非法定公开采购项目因资格条件之限无法纳入监管，其解决思路之一就是法律适规路径。

注③：参见北京建筑大学招标采购专业建设委员会编《招标采购法律基础》P.115 中国建筑工业出版社。

注④：引自何一平、汪佳丽著《政府采购方式制度的反思与重构》，《中国政府采购》2020年第6期。