工程转包行为的认定

　　【最高人民法院（2021）最高法民终394号民事判决书】一审法院认定事实：2015年8月13日，钢某公司与罗某签订《项目内部承包合同》约定：“一、工程概况。工程名称××平场工程，罗某内部承包工程范围以建设单位与钢某公司签订的合同内容一致。二、内部承包方式。罗某对承包工程的经营管理全面负责，即罗某对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任。本工程除成本支出及罗某向钢某公司交纳的管理费及税金，其余部分作为罗某的收益，如因本工程发生亏损亦由罗某自行承担。……四、承包费用。管理费按50万元包干，由钢某公司在每次工程款中逐笔按比例扣除。……六、财务管理。罗某必须严格按建设工程施工合同的相应条款执行。七、其他约定。建设单位工程进度款到钢某公司后，钢某公司在三个工作日内办理完工程款支付。”2016年1月22日，钢某公司与罗某签订内容相同的《项目内部承包合同》。

　　2016年1月5日，遵某公司向钢某公司出具《中标通知书》，载明：确定钢某公司为××平场工程建设项目中标人。随后，遵某公司与钢某公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，罗某于2016年3月进场施工。2018年5月16日，钢某公司与罗某签订《会议纪要》，主要内容是明确罗某是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项，以完成该工程量的合同价款收取4%的管理费用。2018年6月26日，钢某公司出具《关于调整××平场工程项目部负责人及项目部管理人员的函》，撤销罗某案涉工程负责人任命。2018年8月31日，罗某退出项目施工，三方当事人因此发生争议诉至法院。

　　一审法院判决后，罗某、钢某公司、遵某公司均上诉。

　　二审中，最高人民法院认为，钢某公司和罗某之间系转包关系，而非借用资质关系。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。

　　住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

　　因此，本案应准确认定罗某和钢某公司的法律关系。首先，发包人遵某公司和承包人钢某公司之间建立了建设工程合同关系。遵某公司对案涉工程启动了招投标程序，钢某公司通过投标行为最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》。其次，钢某公司承包案涉工程后，以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗某施工。根据钢某公司和罗某于2015年8月13日签订的《项目内部承包合同》，钢某公司将案涉工程以内部承包的形式交由罗某进行施工。根据《项目内部承包合同》第二条“内部承包方式”的约定，钢某公司聘任罗某作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，罗某对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗某向钢某公司交纳的包干管理费50万元、税金，其余部分作为罗某的收益。再次，钢某公司始终未放弃发包人合同相对人身份。根据钢某公司和罗某《项目内部承包合同》第五条“施工管理”以及第六条“财务管理”约定，钢某公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。遵某公司支付的工程款，大部分直接进入钢某公司相关账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项，也是遵某公司出于钢某公司的委托而支付，并未向罗某直接支付。在罗某施工阶段，遵某公司工程款的支付是根据《工程进度款报审表》进行，九期的《工程进度款报审表》均显示发包人为遵某公司，承包人为钢某公司，案涉项目资料上报人为钢某公司项目经理陈某，经过监理及业主的审批完成，罗某并未作为一方主体签字。即便是在工程联系单上的签字，也是以钢某公司代表的名义向监理、业主报送，和遵某公司之间并未直接发生关系。……最后，钢某公司对于罗某能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。钢某公司《关于撤销罗某“蚕坡岭项目部”负责人中止项目内部承包合同的决定》载明，因罗某施工过程中，存在违反《项目内部承包合同》第六条关于工程款专款专用、第八条关于民工工资和材料款及时清偿、第十二条关于给钢某公司造成损失后钢某公司解除合同的约定，钢某公司撤销了罗某项目部负责人资格，钢某公司另行组建项目部进行施工，并以《关于调整“遵义市新浦新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程”项目部负责人及项目部管理人员的函》的方式将上述决定告知遵某公司。该决定直接导致罗某在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。综上，《项目内部承包协议》系钢某公司和罗某的转包协议，因罗某无施工资质，应为无效。

　　在上述认定“钢某公司和罗某之间系转包关系”的基础上，该院认为，钢某公司对罗某承担支付工程款责任，遵某公司在欠付钢某公司工程款范围内承担责任，并据此作出终审判决。

　　涉及工程转包的案件争议焦点之一是对是否属于“转包”存在争议。准确认定罗某和钢某公司的法律关系也是审理本案的关键。

　　遵某公司对案涉工程通过招标程序发包给了钢某公司，双方订立的建设工程施工合同合法有效。之后，钢某公司将承包的全部工程以“内部承包”方式转给了罗某施工，这种做法是否合法？“内部承包”又称“内包”，是承包人承包工程后，将工程交由不具有独立人格的内部职能机构、分支机构等负责完成的一种经营行为。可以说，内部承包人是承包人的内设机构，是一种施工企业内部的工程经营管理模式，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，符合内包情形下的建设工程施工合同，不应以转包或挂靠而认定无效。

　　但本案承包人把其工程转给与其无劳动关系的个人实施，这种行为是转包还是挂靠？根据钢某公司和罗某签订的《项目内部承包合同》的约定，钢某公司聘任罗某作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，罗某对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗某向钢某公司交纳的包干管理费50万元、税金，其余部分作为罗某的收益。而且，钢某公司始终未放弃发包人合同相对人身份，对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督，发包人支付工程款也大部分直接进入钢某公司账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项也是发包人应钢某公司的委托而支付，工程款的支付手续也由发包人与承包人完成，剩余工程也是承包人另行组织完成，从这些信息来看，二者符合“转包”的特征，而不符合“挂靠”的特征，故法院认定为转包行为。

　　根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。工程转包的典型特征是，转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人实施，转包人不履行建设工程合同中应由其履行的全部义务。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。就转包行为的认定，可从以下几个方面认识。

　　一、“转包行为”的法定情形

　　关于转包行为的常见情形，可以参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条进行认定，即：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

　　二、分包工程发包人未设立项目管理机构、派驻相应管理人员进行管理“视同转包”行为

　　根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一条、第十三条规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理，否则，违反上述规定则认定为“视同转包”行为。如在（2017）高法民终730号民事判决书中，最高人民法院就以施工总承包人未提供管理人员及大型施工机械设备为标准，判断案涉工程存在转包而非劳务分包。

　　三、合法的“内部承包”不构成“转包”

　　“内部承包”又称“内包”，是承包人承包工程后，将工程交由内部职能机构、分支机构负责完成的一种经营行为。根据法律的规定和工程行业的惯例，内包是合法有效的。因为内包的主体是承包人的项目部、分公司等内设机构或分支机构，根据《民法典》《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责。因此，内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此，承包人承包工程项目后，将工程进行内包，不属于《建筑法》《民法典》《建设工程质量管理条例》所指的“将工程转包给他人或第三人”的行为，仅是法人经营的策略或手段，故不属于转包。建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，符合内包情形下的建设工程施工合同，不应视为转包或挂靠而认定无效。

　　四、转包与挂靠的区别

　　实践中转包与挂靠行为也有很多相似、交叉之处，导致实践中难以进行区分。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。参考最高人民法院民事审判第一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中的观点，挂靠和转包在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别：（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的“名”“实”分离才是形成挂靠的根本原因。（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。（3）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。（4）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。（5）转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。

　　要注意与名义上为内部承包、签订内部承包协议，实则由独立的第三方公司或个人承包的挂靠行为相区别。如在（2017）苏12民终2219号民事判决书中，泰州市中级人民法院认为，吴某与勤某公司签订的两份《项目内部承包责任书》名为内部承包，实为非法转包，合同无效。该案提示我们，内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。

　　五、合作、联营等形式构成“转包”的认定

　　近些年来产生了大量以合作、联营等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给他人施工的违法情形。该种情形下，对于转包行为的认定，关键从以下两个方面把握：第一，承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工。第二，合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作、联营施工，而不是转包或挂靠。如果合作、联营人没有资质，或者在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，而仍然以承包人名义对外，对合作、联营人应认定存在挂靠行为，对承包人应认定为转包。