招投标领域中机械定罪，可能造成罚不当罪

招投标制度是在商品经济高度发展的催生下逐渐形成的一种择优交易的竞争性交易手段，为了维护这一交易模式的施行秩序，以及保护交易中招标与投标双方的权益，我国法律体系中列举了一系列禁止性规定，并依照其危害性的大小，分别收录于行政法规与刑事法律之中。

这类后补招标程序导致围标串标的情况，不仅散见于企业之间的一般交易，同样也高发于各级地方政府的市政工程项目之中。尤其在一些地方政府的行政领域，政府的基础建设工程采购项目存在金额低、利润薄的问题，对于市场主体而言，这样的项目并不具备过高的吸引力。在这样的前提下，针对一些预算有限但急于完工的项目，政府部门可能会采取上级指定、内定施工方的方式，让施工方尽快进场施工，以保证工期进度符合行政规划。

根据我国刑法第二百二十三条的规定，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重；或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。从罪状描述来看，串通投标罪的构成至少可以区分为行为特征和危害结果两个方面。仅就招标人与投标人相互串通的情况来说，除了私下串通约定中标等基本的行为特征外，认定这一行为需要通过刑法调整的关键因素在于其损害了国家、集体、公民的合法利益，但前述情况，真的能体现出如此大的社会危害性吗？

从立法变革的角度来看，相较于2010年印发的《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，2022年重新修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称《规定（二）》）已经注意到了单纯以中标金额作为入罪标准可能带来司法实务中定罪的机械化，因此将原本“中标项目金额达到两百万”的入刑标准翻倍提升至四百万，但实践中机械定罪的问题并没有因此得到显著的改善。并且值得注意的是，“中标项目金额”这一入罪标准，并不能与刑法条文中“国家、集体、公民或者其他竞标人的合法利益遭受损害”的规定产生直接的关联与对应关系；与《规定（二）》中本罪的其他入罪条款（例如“损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上”）相比也无法体现出相当的社会危害性。这一标准之所以得以保留，一定程度上是为了解决实务中“社会危害显著”但是难以确定所造成损失的犯罪追诉问题。

特别需要指出的是，这种存在于市政工程项目中后补招标程序的案件，由于合同双方包括了行政主体和市场主体，所谓“投标”的一方无论是项目的开工时间、结项时间，还是整个工程项目的手续完善和程序开展，始终都是处于相对被动的执行方，而非掌握话语权的主导方。尚且不说这种先施工、后招标的补救措施本身就是违法违规的，苛求“投标方”在一场对行政机关“过错”的补救行为中，打乱作为行政主体的“招标方”的全局工作计划，违背“尽快落实市政工程”的政策方向，要求行政机关开展合法依规的招投标活动，并且承担工程项目因拖延而不能如期完工的风险，本身就是不现实的。将投标者这样的行为对应严峻的刑事制裁，只会把相关领域的从业者逼入“得罪行政机关”和“触犯刑事法律”的两难境地。

正如中国政法大学罗翔教授所说：“刑法虽不能过度宽纵，但更不能一味重刑。宽刑省狱，囹圄空虚，应该成为每个法律人的内心自觉。”司法实践中，对于一些情况特殊的围标串标案件，有必要审慎地考量其所体现出的社会危害性，是否严重到需要以刑事手段进行规制。对于一些没有造成损失、社会危害性不大的案件，根据其违规程度，可以给予警告、罚款等行政处罚，但绝不能认为只要违法，就是犯罪，从而将所有的围标串标行为一棒子全都打进刑事处罚的范畴。实务中不考虑案件的危害性以及围标行为产生的客观原因，断章取义、机械套用法律和司法解释规定，不仅难以在客观上体现出刑事制裁保护社会法益的价值，更会对地方营商环境以及民众对于法律的信心产生难以挽回的负面影响。