从司法判例视域探究“未解密成功投标人原因”的认定

　　1.该争议发生在招标投标买卖过程之中。^[3]招标投标买卖合同是指招标人通过发布招标公告、投标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出承诺或再经磋商而签订的买卖合同。招标投标买卖合同是在合同合同订立过程中引入招标投标竞争机制的特殊买卖合同，一般在大宗商品买卖、政府采购等交易中采用，如根据《招标投标法》第三条的规定，全部或部分使用国有资金、大型基础设施等项目中重要设备和材料的采购，就必须进行招标。《电子招标投标办法》第三十一条适用通过电子招标投标方式签订合同的情形，由于投标人递交投标文件时发生了未解密成功的事实，属于招标投标合同买卖过程中的特殊情况，但毕竟发生在招标投标买卖过程之中。

　　2.根据案由之规定该争议应属缔约责任纠纷。案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，参照《最高人民法院新民事案件案由规定理解与适用》之规定，合同、准合同纠纷属于一级案由，合同纠纷属二级案由，缔约责任纠纷与买卖合同纠纷属于并例的独立的第三级案由。缔约过失责任纠纷发生在订立合同过程中，相关合同一般不成立、无效、被撤销或不被追认，纠纷的产生和处理也与合同内容及约定无关。《民法典》第五百条^[4]规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为”的规定，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，有违背诚信原则的行为，给对方造成损失的，因此承担赔偿受害人损失的法律后果。一般认为，缔约过失责任的成立须具备下列条件：（1）缔约人违反了以诚实信用为基础的先合同义务；（2）违反先合同义务的行为给对方造成了损害；（3）相关行为与损害间有因果关系；（4）行为人有过失。

　　缔约责任有别于违约责任，违约责任通常是严格责任，不以相对方是否有过错为要件。招标投标过程中的缔约责任有其特殊性，主要表现为招标人对招标文件关于未解密成功属于投标人的原因的事项事先进行约定，即如《电子招投标保证金不予退还的情形探讨》一文所引用的案例，招标文件明确因投标人网络与电源不稳定、未按操作要求配置软硬件、解密锁发生故障或用错、故意不在要求时限内完成解密等，均属投标人自身原因。一般情况下的缔约责任，依据诚信原则推导出当事人违反合同义务，而电子招标投标的缔约责任，更多的时候、绝大多数情况均有相应的约定。由此，电子招标投标过程中涉及投标人原因，在招标文件已有具体、明确约定时，责任方或未成功解密的投标人负有比一般情况下更高的注意义务。

　　缔约责任的要件之一，当事人有过失。如前所述，鉴于招标文件对未解密成功的投标人原因进行事先约定，从隐性的诚信义务，显性为具体明确的约定义务，一定程度上提高了投标人的注意义务。现从以下四个案件进行分析“投标人过错”。

　　1.《江西某某建设工程有限公司与新余市某某投资有限公司合同纠纷一审民事判决书》（江西省新余市渝水区人民法院(2024)赣0502民初2812号）

　　本案法院认为，从原告未解密的原因来看，原告在开标当日两次点击解密按钮积极进行解密，由于两次解密操作均提示操作失败，不见面开标系统没有正常收到并调用解密接口完成投标人解密过程，导致原告未能在规定时间内解密成功。无论是系统原因还是原告电脑环境问题导致不见面开标系统没有正常收到并调用解密接口完成投标人解密过程，均非原告主观上故意放弃解密，因此，原告在本次投标中不具有主观恶意性，不能视为原告撤销投标文件。

　　本案法院从投标人积极解密、主观不具有过错，认定未解密成功，非投标人原因。

　　2.柘荣县某某投资发展有限公司（甲方）与福建省某某建设发展有限公司（乙方）缔约过失责任纠纷二审民事判决书(福建省宁德市中级人民法院(2023)闽09民终1227号)

　　本案法院认为，根据现有证据本案无法解密的具体原因不明。而本案招标人某甲公司对不能解密的原因举证不能，特别是不能排除无法解密是ＣＡ数字证书与电子交易平台系统不兼容之类的原因，更不能证明是投标人某乙公司自身的主观过错造成。在此情况下，本案应由某甲公司承担举证不能的法律后果，认定无法解密不属某乙公司原因。

　　本案法院以招标人未证明不能解密成功的投标人主观上存在过错，由此不支持招标人主张。

　　3.《重庆铁鹰建筑工程有限公司与重庆市铜梁区交通局合同纠纷一审民事判决书》(重庆市铜梁区人民法院（原重庆市铜梁县人民法院）(2022)渝0151民初3280号)

　　本案法院认为，铁鹰公司未在规定时间内完成投标文件解密，原因是铁鹰公司的办公场所因外部施工铲断网线导致网络故障，因此不能登录系统而无法进行远程解密。铁鹰公司及时向管理人员报修，但在规定的解密时间内网络仍未恢复正常。因此，铁鹰公司的未解密行为应归责于网络故障这一个客观原因，而非其主观上主动放弃解密。网络故障这一个客观原因符合《电子招标投标办法》第三十一条规定的“因投标人之外的原因造成投标文件未解密的”情形，按此规定，铁鹰公司的未解密行为应视为撤回投标文件。铜梁交通局辩称，即便是网络故障，铁鹰公司仍然可以采取提交光盘或者在其他地方登录等方式补救，因此属于铁鹰公司自身原因造成。对此，铁鹰公司认为，其于2022年4月20日9:46分发现网络故障，事发突然，无法预料，所以其未事前准备提交光盘，也无法在14分钟之内找到其他地方进行远程解密，因为寻找位置和下载软件都需要时间，无法在14分钟内完成。本院认为铁鹰公司的意见符合常理，其很难在14分钟之内完成一连串补救措施，因此对铜梁交通局的该抗辩意见，本院不予采信。

　　本案法院认定投标人不能解密的原因是网络故障客观原因，且投标人已积极采取应对措施，非其主动放弃，主观上不存在过错。

　　4.《惠州某某水电建筑工程有限公司与古田某某泉水利投资有限公司合同纠纷二审民事判决书》(福建省宁德市中级人民法院(2023)闽09民终1427号)。

　　本案法院认为，根据《电子招标投标办法》第三十一条规定某某泉水利公司参与惠州某甲公司发布的招标活动，应当知悉投标文件解密的操作流程，同时应对网络故障、设备故障负有高度的注意义务。根据惠州某甲公司所述，在出现网络故障时，其通过笔记本电脑连接手机热点。后因手机热点不稳定，导致投标文件未在规定时间内下载完毕并完成投标文件的解密，系由于其自身未对网络故障尽到充分注意义务，未事先做好补救措施造成的，属于前述规定的撤销投标文件及没收投标保证金的情形，故对惠州某甲公司请求退还投标保证金及其利息的主张，不予支持。

　　本案法院认定系由于投标人自身未对网络故障尽到充分注意义务，未事先做好补救措施造成的，由此其存在过错。

　　缔约责任承担须招标人有损失，实践中法院也从该路径进行证成。

　　1.《江西某某建设工程有限公司与新余市某某投资有限公司合同纠纷一审民事判决书》（江西省新余市渝水区人民法院(2024)赣0502民初2812号）。

　　本案法院认为，从公平原则角度来看，招标人和投标人系平等主体，因电子招标系统原因造成未解密的情况，对招标人未产生损失，但对投标人而言，不仅失去了中标的机会，还会增加机会成本费用，因此，应当对《电子招标投标办法》中“因投标人原因”加以区分，如果投标人不是主观恶意，而有其他合理原因的，不应该一刀切地视为投标人撤销投标文件。

　　2.《重庆某某家具有限公司与重庆某某建设有限公司等招标投标买卖合同纠纷一审民事判决书》（重庆市南岸区人民法院(2024)渝0108民初468号）

　　本案法院认为，从招标文件内容的公平性分析。招标人和投标人应该是平等主体，招标文件内容应该对招投标双方具有公平性。从招标文件5.1.2内容看，因为电子招投标系统原因造成的未解密情况，对招标人不会产生任何损失，但对投标人而言，会造成机会成本的增加，以及前期准备工作的浪费和损失。反过来，如果因投标人原因造成的未解密情况，视为投标人撤销投标文件，投标人将可能面临无法退还投标保证金的巨大风险。故这种规定对投标人是不公平的。应该对“对因投标人原因”加以区分，如果投标人不是主观恶意，而有其他合理原因的，不应该一刀切地视为投标人撤销投标文件。本案中，原告某某公司携带CA数字证书到开标现场因故无法解密，不具有主观恶意性，不能视为其撤销投标文件。因此，本院认定原告某某公司未解密行为应视为撤回其投标文件。根据《招标投标法实施条例》及招标文件的有关规定，被告某某建设公司应当退还原告投标保证金200000元。

　　3.《重庆铁鹰建筑工程有限公司与重庆市铜梁区交通局合同纠纷一审民事判决书》(重庆市铜梁区人民法院（原重庆市铜梁县人民法院）(2022)渝0151民初3280号)

　　本案法院认为，从招标文件内容的公平性方面。招标人和投标人应该是平等主体，招标文件内容应该对招投标双方具有公平性。本案中，招标文件规定，在规定的时间内投标人未成功解密投标文件的处理方式：……②对因电子招投标系统原因造成的未解密情况，投标人又未提供不加密的电子投标（光盘备份）作为补救措施的，视为投标人撤回投标文件；③对因投标人原因造成的未解密情况，视为投标人撤销投标文件。从该条内容看，因为电子招投标系统原因造成的未解密情况，对招标人不会产生任何损失，但对投标人而言，会造成机会成本的增加，以及前期准备工作的浪费和损失。反过来，如果因投标人原因造成的未解密情况，视为投标人撤销投标文件，投标人将可能面临无法退还投标保证金的巨大风险。因此，这种的规定对投标人是不公平的。应该对“对因投标人原因”加以区分，如果投标人不是主观恶意，而有其他合理原因的，不应该一刀切地视为投标人撤销投标文件。本案中，铁鹰公司因为意外网络故障导致无法完成远程解密，不具有主观恶意性，不能视为其撤销投标文件。铜梁交通局辩称，重庆市铜梁区发展和改革委员会（以下简称发改委）文件已经将铁鹰公司的行为认定为撤销投标文件并对其进行了计分处罚，但本院认为发改委是从行政性管理规定的角度，对投标人的行为进行处理。该处理决定只能作为认定铁鹰公司行为性质的参考因素，不能作为决定性因素。如前所述，本院认为铁鹰公司的未解密行为具有“投标人之外的原因”，没有证据显示其具有主观恶意，所以本院对铜梁交通局的该抗辩意见。

　　上述案件，法院均无一例外从招标人无损失要件进行证成缔约责任是否构成。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022）修正》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”基于此，招标人不予退还投标人未解密成功的投标保证金，其是证明责任方，且须达到高度盖然性，否则将承担举证不能的法律后果。

　　1.《柘荣县某某投资发展有限公司与福建省某某建设发展有限公司缔约过失责任纠纷二审民事判决书》(福建省宁德市中级人民法院(2023)闽09民终1227号)

　　法院认为：根据现有证据，本案无法解密的具体原因不明。本案接着需判断的就是，此种情况下招标人能否没收保证金。对此本院持否定意见，理由之一，招标人要求没收保证金，其要剥夺他人物权，显然应承担更大的举证责任。

　　本案，法院观点认为招标人证明责任重于投标人。

　　2.中苏环境建设集团有限公司、宣城经济技术开发区管理委员会等合同纠纷民事二审民事判决书(安徽省宣城市中级人民法院(2022)皖18民终1138号)。

　　法院认为：关于本案中中苏公司的招标文件未在规定时间内完成解密的原因分析及举证责任归属问题。不见面开标程序系由投标人通过网络远程参与开标，招标人、招标代理机构、监督机构和投标人均位于不同的地域空间。中苏公司作为投标人，其可以在任意地方，使用任意电脑设备、网络，自主、自愿操作参与开标，他人无法对其进行约束或监测控制。

　　一审庭审中，经开区管委会已经提举不见面开标大厅公告窗口内容打印件、互动交流窗口内容打印件、解密窗口内容打印件及光盘等证据及案涉招投标监督机构即宣城市公共资源交易监督管理局出具的情况说明，证明电子开标系统未出现异常情况，且案涉投标程序中，除中苏公司等3家公司外，其余409家投标人均在规定的时间内完成解密，投标过程中曾于当日9时33分在互动交流区询问“我的文件怎么解密不了”的安徽宁川建筑安装有限公司亦于当日9时39分完成解密。

　　本案，招标人已充分举证证明投标人原因未解密成功，由此支持其不予退还投标保证金。

　　《电子招标投标办法》第三十一条投标人原因的认定，应依据《民法典》第五百条四个构成要件，即投标人违反先后同义务、造成招标人损失、行为与损失有因果关系、投标人有过错。以此为据，对各相关主体提出建议：

　　1.招标人在招标文件编制时，不能想当然将诸如断电、断网、不可抗力等客观原因编制为投标人原因，否则产生该约定是否超出法定“撤回”之问；要基于诚信原则编制投标人原因，慎重编制撤销的事由，相对放宽撤回事项；一旦认为需根据招标文件规定和《电子招标投标办法》第三十一条规定不予退还保证金，也应固定好“投标人违反先后同义务、造成招标人损失、行为与损失有因果关系、投标人有过错”四个要件证据。

　　2.投标人角度面对未解密成功不能退还投标保证金的纠纷时，应理性依法维护自身合法权益。一是要用好《民法典》第五百条四个要件，是招标人无损失，还是我方无过错，四面城门，攻其一隅。二是要用好民事诉讼法和证据相关规定，招标人负有更大、更重的证明责任，其是作出物权剥夺方，所提证据应达到高度盖然性，抗辩招标人提供的证据达到真伪不明即可。

　　3.行政监督部门应牵头各建设主体、行业协会、投标人共同商议未解密成功投标人原因在招标示范文本中的编制，将矛盾纠纷化解于萌芽状态，促进本区域招投标健康、有序发展。